't Amendement : Lopende overeenkomsten bij faillissement : niet-uitvoeren is niet hetzelfde als beëindigen

Auteur(s) Frederik De Leo
Editie 20/1   p. 114-119
Publicatiedatum 15 februari 2020


't Amendement (*) : Lopende overeenkomsten bij faillissement : niet-uitvoeren is niet hetzelfde als beëindigen


Frederik De Leo (1)


Art. XX.139, § 1 WER wordt als volgt gewijzigd :


Verantwoording

1. Het voorgestelde amendement wijzigt artikel XX.139, § 1 WER met als doel te vermijden dat de faillissementscurator kan ontsnappen aan de noodzakelijkheidsvoorwaarde vervat in de beëindigingsmogelijkheid (de 'Batiloc-route') door na diens aanmaning geen beslissing te nemen met betrekking tot het lot van lopende overeenkomsten(2).

2.De curator en lopende overeenkomsten : drie mogelijkheden. Art. XX.139, § 1 WER verschaft de curator drie mogelijkheden met betrekking tot lopende overeenkomsten, waarbij lopende overeenkomsten worden gedefinieerd als overeenkomsten die zijn gesloten vóór de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde werd gemaakt. De curator kan beslissen om de overeenkomst (i) verder uit te voeren, (ii) niet verder uit te voeren of (iii) eenzijdig te beëindigen(3). Naargelang de aard van de lopende overeenkomst, zal hij voor die beslissing machtiging nodig hebben van de rechter-commissaris (bv. voor het lossingsrecht vervat in art. XX.181 WER).

3. Optie (i) : uitvoeren. De eerste optie is de voortzetting of uitvoering van een lopende overeenkomst. De beslissing van de curator om een overeenkomst al dan niet verder uit te voeren, betreft de overeenkomst in zijn geheel. Cherry picking tussen interessante en minder interessante clausules uit een lopende overeenkomst is niet mogelijk(4).

De curator voert de overeenkomst verder uit als die voortzetting enig nut vertoont voor de afwikkeling van het faillissement. Daarbij houdt de curator rekening met het bedrag van de schadevergoeding dat verschuldigd zou zijn wegens niet-uitvoering en het dividend dat hiervan in het faillissement zou dienen te worden betaald(5). De voortzetting van lopende overeenkomsten zal voornamelijk plaatsvinden als de curator beslist tot een tijdelijke voortzetting van de ondernemingsactiviteit (art. XX.140 WER) of wanneer die overeenkomsten nuttig zijn ter bewaring van de rechten in de boedel.

Artikel XX.139, § 1, derde lid WER bepaalt het statuut van de verbintenissen die zijn ontstaan als gevolg van de voortzetting van lopende overeenkomsten : de medecontractant heeft ten laste van de boedel recht op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement. Als boedelschuldeiser kan de medecontractant dus een contante betaling van zijn schuldvordering vorderen voor prestaties geleverd na faillissement.

De kwalificatie door de wetgever van deze schuld als boedelschuld is volledig in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Cassatie. In de princiepsarresten van 1988 werden de verbintenissen die volgen uit een voortzetting van de lopende overeenkomsten al vermeld als voorbeeld van boedelschuld(6). De schuld is immers ontstaan na de faillietverklaring (temporeel criterium) en er bestaat een nauwe band tussen het ontstaan van de schuldvordering en het beheer door de curator (functioneel criterium)(7).

4. Optie (ii) : niet-uitvoeren. Ten tweede kan de curator beslissen om de lopende overeenkomst niet verder uit te voeren. Die beslissing maakt op zich geen einde aan de overeenkomst; het betekent enkel dat de curator erkent definitief in gebreke te zijn(8). Een type van overeenkomsten die de curator doorgaans niet zal uitvoeren (tenzij zij zakelijke werking hebben), zijn verbintenissen om niet (bv. een schenking). Afhankelijk van de verwachte te betalen schadevergoeding (die in de boedel valt), zullen evenmin worden uitgevoerd : een conventioneel vervreemdingsverbod, een niet-concurrentiebeding of een verbod om voor een hogere prijs te verkopen(9). Het uitvoeren van zulke verbintenissen benadeelt immers in beginsel de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers, en dus de boedel. Wel kan er een probleem rijzen als de verbintenissen beperkt zakelijke werking hebben of kwalitatief van aard zijn, in welk geval de niet-uitvoering mogelijk geen uitkomst biedt (bv. omdat de curator een goed vrij wil verkopen) en de curator gebruik zal moeten maken van de strengere beëindigingsoptie (infra, randnummer 5).

Indien de curator beslist om een verbintenis niet verder uit te voeren, komt het gemene vermogensrecht tot uitwerking, met die beperking dat een individuele schuldeiser de boedel niet tot uitvoering in natura kan dwingen(10). De individuele schuldeiser kan m.a.w. de ontbinding van de overeenkomst vorderen (via een uitdrukkelijk ontbindend beding of via het stilzwijgend ontbindend beding verschaft in art. 1184 BW) en zijn vordering tot schadevergoeding in de boedel laten opnemen(11). Daarnaast kan hij zich eventueel beroepen op de exceptio non adimpleti contractus (enac) of, zolang zijn vergoedingsaanspraak niet is voldaan, het retentierecht(12). De curator van een licentiegever zal bij de beslissing om een licentie al dan niet verder uit te voeren (denk bij uitvoering bv. aan het updaten van software) dus niet enkel rekening houden met een eventueel verschuldigde schadevergoeding (in de boedel), maar ook met de licentierechten (royalty's) die de boedel zou kunnen mislopen doordat de licentienemer zich wegens wanprestatie van de curator beroept op de enac(13).

5. Optie (iii) : beëindigen. De derde optie is dat de curator de lopende overeenkomst eenzijdig beëindigt wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijze vereist (de 'Batiloc-route'). Die beëindigingsmogelijkheid vormt een uitzondering op het fixatiebeginsel(14), wat impliceert dat de uitzondering strikt moet worden geïnterpreteerd (of althans op een zodanige wijze dat zij gerechtvaardigd kan worden door het paritas creditorum-beginsel)(15). Volgens het Batiloc-arrest is een beëindiging noodzakelijk wanneer de voorzetting van de overeenkomst de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart. Het loutere feit dat de goederen door de aanwezigheid van een lopende overeenkomst een mindere verkoopwaarde hebben, verhindert niet de normale afwikkeling van het faillissement(16). Een lopende overeenkomst, zoals een huurovereenkomst, kan dus niet worden beëindigd als het onroerend goed daardoor aan een substantieel hogere prijs kan worden verkocht, maar bv. wél als er zich door de aanwezigheid van die huurovereenkomst helemaal geen kandidaten aanmelden voor het onroerend goed(17).

Art. XX.139, § 1, eerste lid WER verduidelijkt daarbij dat, in tegenstelling tot wat sommige rechtsleer in het verleden onterecht aannam(18), een beslissing tot beëindiging geen afbreuk kan doen aan zakelijke rechten van derden die tegenwerpelijk zijn aan de boedel. Concreet betekent dit dat de curator die wordt benoemd in het faillissement van een opstal- of erfpachtgever een tegenwerpelijk opstal- of erfpachtrecht nooit kan beëindigen, ook al zou dat 'noodzakelijkerwijze vereist zijn in het beheer van de boedel'. Daarentegen kan de curator van het faillissement van de opstal- of erfpachthouder wél het zakelijk gebruiksrecht beëindigen als voldaan is aan die noodzakelijkheidsvoorwaarde. Een voorbeeld van een zakelijk recht van een derde dat niet aan de vereisten voor tegenwerpelijkheid voldoet (en dus wél kan worden beëindigd), is een opstalrecht waarvan de akte tot vestiging vóór de opening van de faillissementsprocedure niet werd overgeschreven in de hypothecaire registers(19). Is evenmin tegenwerpelijk aan de gefailleerde verkoper van een onroerend goed : het zakelijk recht van de koper voortspruitende uit een verkoopovereenkomst die reeds tot stand was gekomen en mogelijk vaste dagtekening had verkregen, maar nog niet was overgeschreven voorafgaandelijk aan het faillissement(20). De enige uitzondering op de niet-tegenwerpelijkheid van zulke overeenkomsten is wanneer de gezamenlijke schuldeisers kennis hebben of behoren te hebben van het onderhandse opstalrecht of de onderhandse verkoop, waardoor zij als te kwader trouw moeten worden beschouwd (art. 1 Hyp.W.)(21).

6. Niet-uitvoeren is de regel, beëindigen de uitzondering. Bij de toepassing van artikel XX.139 WER is het van belang om steeds een duidelijk onderscheid te maken tussen zakelijke rechten (bv. een opstalrecht), kwalitatieve rechten (bv. een huurovereenkomst) en 'zuiver' persoonlijke rechten (bv. een vervreemdingsverbod). De noodzakelijkheidsvereiste speelt immers enkel bij de beëindigingsoptie, die op zijn beurt enkel nuttig is als de curator van een zakelijk recht van de gefailleerde af wil ofwel een kwalitatief recht wil beëindigen om het goed vrij of gezuiverd (bv. onverhuurd) te verkopen. Bij 'zuiver' persoonlijke rechten is de curator daarentegen al gebaat bij de niet-uitvoering van de lopende overeenkomst. 'Zuiver' persoonlijke rechten kunnen immers nooit tegenwerpelijk zijn aan de boedel. Men kan immers moeilijk verdedigen dat een derde medeplichtig is aan contractbreuk (en het 'zuiver' persoonlijk recht daardoor toch tegenwerpelijk wordt aan de boedel) als de bevoegdheid van de curator om zulke persoonlijke rechten niet uit te voeren voortvloeit uit artikel XX.139 WER(22). Het is dus belangrijk om in het achterhoofd te houden dat de niet-uitvoering van lopende overeenkomsten de regel is en de beëindigbaarheid slechts de uitzondering(23).

De curator heeft daardoor ook geen echt keuzerecht. Behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden dat de schuldenaar naar gemeen recht zelf de overeenkomst had kunnen opzeggen, heeft de curator geen recht om de overeenkomst te beëindigen tenzij die beëindiging noodzakelijkerwijze vereist is voor het beheer van de boedel. In alle andere gevallen kan de curator enkel kiezen tussen de uitvoering en niet-uitvoering, waarbij de niet-uitvoering van de lopende overeenkomst een wanprestatie uitmaakt in hoofde van de schuldenaar(24). Behoudens het uitzonderlijke beëindigingsrecht, zijn de opties voor de curator dus niet anders dan die voor de schuldenaar vóór de opening van een faillissementsprocedure. Het enige verschil is dat de schuldeiser buiten faillissement in beginsel (naast zijn recht op ontbinding) wél recht heeft op uitvoering in natura als zijn wederpartij de overeenkomst niet uitvoert(25). De uitvoering van de overeenkomst in natura kan echter nooit worden geëist van de curator.

De vrijheid van de curator om te kiezen tussen het uitvoeren en niet-uitvoeren van de lopende overeenkomst is daarbij inhoudelijk beperkt. De curator moet zijn keuze immers maken in het belang van de faillissementsboedel en rekening houdend met de paritas creditorum(26). Aangezien het faillissement een vereffeningsprocedure is (art. XX.98 WER), zal in de praktijk de niet-uitvoering van de lopende overeenkomst de regel zijn. Uitzonderingen daarop zijn de beslissing tot tijdelijke voortzetting van de activiteiten van de onderneming, met het oog op een eventuele overname (zie art. XX.140 WER), of de voortzetting van bepaalde lopende overeenkomsten die de rechten in de faillissementsboedel veilig stellen. De overeenkomsten die noodzakelijk zijn voor het beheer van de faillissementsboedel (brandverzekering, levering van gas, elektriciteit,...) of die een evident voordeel voor de faillissementsboedel hebben (levering van grondstoffen om een lopend productieproces af te werken) zijn m.a.w. de overeenkomsten die met enige regelmaat tijdelijk zullen worden voortgezet.

7. Onbedoelde verruiming van optie (iii) ?Over de "beëindiging" van lopende overeenkomsten bij gebrek aan een beslissing na aanmaning van de curator. De curator kan echter nalaten om een beslissing over de lopende overeenkomst kenbaar te maken aan de wederpartij. In dat geval beschikt de wederpartij over de mogelijkheid om de curator aan te manen een beslissing te nemen binnen 15 dagen. Artikel XX.139, § 1, tweede lid WER creëert daarbij een fictie volgens dewelke een gebrek aan beslissing gelijk staat met een beslissing tot beëindiging door toedoen van de curator vanaf het verstrijken van die termijn(27).

Gelet op het hoger beschreven uitzonderlijk karakter van het beëindigingsrecht van de curator, rijst de vraag of de wetgever niet bedoelt dat bij gebreke van beslissing ervan uit moet worden gegaan dat de overeenkomst niet verder wordt uitgevoerd in plaats van wordt beëindigd(28). Het uitzonderlijke beëindigingsrecht wordt dan voorbehouden voor door de curator gemotiveerde beslissingen die overeenkomstig de Batiloc-uitspraak plaatsvinden omdat het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijze vereist. Anders oordelen zou betekenen dat de mogelijkheid van de curator om lopende overeenkomsten te beëindigen substantieel wordt uitgebreid. De curator moet via de aanmaningsroute immers niet bewijzen dat aan de noodzakelijkheidsvereiste is voldaan. Integendeel : de aanmaningsroute vereist een passieve of lakse houding van de curator. De ratio legis doet ons besluiten dat het hier wellicht gaat om een onnauwkeurigheid van de wetgever, en dat "beëindiging" gelezen moet worden als "niet-uitvoering".

Die vraag is des te pertinenter nu art. XX.139, § 1, tweede lid WER over het statuut van de schadevergoeding die daardoor ontstaat het volgende bepaalt : "de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens deze beëindiging, wordt opgenomen in de boedel"(29). De medecontractant van de gefailleerde zal derhalve aangifte moeten doen van zijn schuldvordering in het faillissementspassief. Dit is volstrekt logisch voor schadevergoedingen wegens wanprestatie bij niet-uitvoering. Voor de schadevergoeding ontstaan naar aanleiding van het uitzonderlijk beëindigingsrecht heeft bepaalde rechtsleer in het verleden echter overtuigend beargumenteerd dat het een schuld van de boedel betreft : zowel aan het temporeel als aan het functioneel criterium is immers voldaan(30). Bovendien kan men argumenteren dat de kwalificatie als boedelschuld van een schadevergoeding naar aanleiding van de beëindiging van een tegenwerpelijk zakelijk recht voortvloeit uit artikel 16 van de Grondwet(31). Het is niet duidelijk of de wetgever met de invoering van art. XX.139, § 1, tweede lid WER hier bewust het omgekeerde standpunt heeft ingenomen, namelijk dat elke schadevergoeding voortvloeiende uit de "beëindiging" van een lopende overeenkomst (al dan niet na aanmaning) een schuld in de boedel is(32).

8. "Beëindiging" in art. XX.139, § 1, tweede lid moet worden vervangen door "niet-uitvoering". Indien men onze visie volgt dat het woord "beëindiging" in art. XX.139, § 1, tweede lid WER moet worden gelezen als "niet-uitvoering", dan maakt de niet-uitvoering door de curator na aanmaning een wanprestatie uit in hoofde van de curator/boedel. De wederpartij kan dan de ontbinding van de overeenkomst vorderen, eventueel aangevuld met een schadevergoeding. In dat geval vormt de kwalificatie van de schadevergoeding n.a.v. de aanmaningsroute als schuld in de boedel (en de kwalificatie van de schadevergoeding n.a.v. de Batiloc-route als schuld van de boedel) geen enkel praktisch of conceptueel probleem.

Als men daarentegen van oordeel zou zijn dat de wetgever met art. XX.139, § 1, tweede lid WER een nieuwe beëindigingsroute heeft ingevoerd (en "beëindiging" in de aanmaningsroute dus niet kan worden gelezen als "niet-uitvoering"), dan kan de hierboven verdedigde kwalificatie van schadevergoedingen niet stand houden. Het naast elkaar bestaan van twee beëindigingsroutes met verschillende kwalificaties van schadevergoedingen zou immers leiden tot een structureel onwenselijk resultaat. In vergelijking met de Batiloc-route, zou de curator via de aanmaningsroute een lopende overeenkomst goedkoop en eenvoudig kunnen beëindigen. Ten eerste zou een curator via die aanmaningsroute niet moeten bewijzen dat voldaan is aan de noodzakelijkheidsvereiste zoals ontwikkeld in de Batiloc-uitspraak. Ten tweede zou de curator via de aanmaningsroute het boedelpassief beperken : de verschuldigde schadevergoeding is dan immers een schuld in de boedel (i.t.t. een schuld van de boedel bij de Batiloc-route). Sterker nog : men kan dan zelfs argumenteren dat de curator met het oog op het zo veel mogelijk beperken van boedelschulden jegens de gezamenlijke schuldeisers de plicht heeft om overeenkomsten via de aanmaningsroute (en niet via de Batiloc-route) te beëindigen. Het moge duidelijk zijn dat dit niet de bedoeling was van de wetgever.

Het kwalificeren van alle schadevergoedingen n.a.v. de beëindiging van een lopende overeenkomst als schuld in de boedel komt gedeeltelijk tegemoet aan voornoemd bezwaar, maar belet niet dat de beëindigingsmogelijkheden van de curator substantieel worden uitgebreid. Die uitbreiding lijkt ons niet de bedoeling van de wetgever (supra, randnummer 6) en is maatschappelijk gezien volstrekt onwenselijk. Een dergelijke verdoken uitbreiding (de parlementaire stukken zijn hier immers stil over) ondermijnt het correct functioneren van de zekerheden- en kredietmarkt. Bijgevolg doet de wetgever er goed aan om artikel XX.139, § 1, tweede lid WER als volgt te wijzigen : tekst

9. Mogelijke impact van het voorgestelde boek 5 "Verbintenissen" op dit amendement. Toegegeven, de formulering "niet-uitvoering" mag in de context van Boek XX WER dan wel correct zijn(33), zij is mogelijk geen lang leven beschoren. In het wetsvoorstel tot invoeging van boek 5 "Verbintenissen" in het nieuw Burgerlijk Wetboek wordt het begrip "niet-uitvoering" voorbehouden voor de exceptie van niet-uitvoering(34). De niet-uitvoering van een lopende overeenkomst zoals wij hier bedoelen, wordt in het wetsvoorstel aangeduid als "niet-nakoming". Om die reden zou men in een nieuwe versie van artikel XX.139, § 1 WER (alsook in artikel XX.58, vierde lid WER) proactief de woorden "(niet-)uitvoeren" en "(niet-)uitvoering" kunnen inruilen voor "(niet-)nakomen" en "(niet-)nakoming".





Voetnoten:

* Voorstellen van de auteur tot wetswijziging. (terug)
1. Doctoraatsbursaal aan het Instituut voor Handels- en Insolventierecht, KU Leuven, UHasselt. (terug)
2. Deze tekst is gebaseerd op een eerdere bijdrage in de reeks Faillissement & Reorganisatie. Zie F. DE LEO, "Faillissement, reorganisatie en lopende overeenkomsten" in FARE, Mechelen, Kluwer, 2019, 7.C.5, 1-68. (terug)
3. S. BRIJS, K. DE SMET, A. VAN HOE en S. JACMAIN, "Het nieuwe faillissementsrecht", TBH 2018, (255) 258, nr. 12. Deze keuzemogelijkheden gelden niet voor forum- en arbitragebedingen, wat uiteraard niet wegneemt dat bepaalde van die bedingen ongeldig kunnen zijn (bv. een arbitragebeding over de rangregeling). Zie in dat verband : Cass. 8 mei 1998, Arr.Cass. 1998, nr. 229, noot J.S.; Gent 21 februari 2006, RW 2009-10, 279, noot E. DIRIX, "Arbitragebeding en ontoereikende faillissementsboedel"; V. THIELMAN, "Arbitrage en faillissement", RW 1990-91, (875) 878-879, nr. 23; B. DEMEULENAERE, "Arbitraliteit in het Belgisch arbitragerecht", TPR 1998, (645) 678, nr. 41; J. DECOKER, "Blijft een onvermogende schuldeiser gebonden door arbitrage ?", TBH 2003, (801) 810, nr. 24. Daarnaast is het vermeldenswaardig dat de curator kan afwijken van deze drie opties door anders overeen te komen met de schuldeiser. (terug)
4. E. DIRIX, "Lopende overeenkomsten bij faillissement en gerechtelijke reorganisatie" in B. TILLEMAN, M. VANMEENEN, H. BRAECKMANS, E. DIRIX en H. COUSY (eds.), Curatoren en vereffenaars : actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen, 2010, (147) 153, nr. 10. (terug)
5. A. CLOQUET, Les concordats et la faillite, in Les Novelles. Droit commercial, IV, Brussel, Larcier, 1985, 415, nr. 1455 en 418, nr. 1465. (terug)
6. Cass. 16 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1357, 1360, 1363, Pas. 1988, II, 1250, TBH 1988, 765, RCJB 1990, 5, noot I. VEROUGSTRAETE, Bull. 1988, 1250, TRV 1988, 352, noot J. LIEVENS, JLMB 1988, 1093, noot J. CAEYMAEX, JT 1988, 632, RW 1988-89, 433, RRD 1988, 391 : Een schuld kan alleen dan een boedelschuld zijn, wanneer de curator of de vereffenaar qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van de boedel, onder meer door de activiteiten van de vennootschap voort te zetten, de door haar gesloten overeenkomsten uit te voeren, of nog door gebruik te maken van de roerende of onroerende goederen van de vennootschap, om een behoorlijk beheer van de vereffening te waarborgen. Alleen in zodanige omstandigheden moet de boedel de verbintenissen die uit dat beheer voortkomen nakomen en de lasten ervan dragen. (terug)
7. G. LINDEMANS, "De boedelschulden" in FARE, Mechelen, Kluwer, 2017, II.H.30-35. (terug)
8. E. DIRIX, "Faillissement en lopende overeenkomsten", RW 2003-04, (201) 204; A. ZENNER en C. ALTER, "Faillite et contrats en cours : faculté de ne pas poursuivre l'exécution ou droit de résiliation dans le chef du curateur ?" (noot onder Cass. 24 juni 2004), TBH 2005, 245. (terug)
9. R. JANSEN en M.E. STORME, "Zakelijke rechten en insolventie" in V. SAGAERT (ed.), Themis 99 - Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2017, (129) 165. (terug)
10. S. BRIJS, "Artikel 46 Faill.W. : is de curator van de failliete verhuurder een tovenaar ?" (noot onder Cass. 24 juni 2004), RW 2005-06, (54) 55. (terug)
11. G. LINDEMANS, "De boedelschulden" in FARE, Mechelen, Kluwer, 2017, II.H.30-35; S. BAEYENS, "Zakelijke rechten en insolventieprocedures" in V. SAGAERT (ed.), Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Opstellen opgedragen aan Prof. dr. Eric Dirix, Antwerpen, Intersentia, 2018, (1) 6. (terug)
12. Zie bijvoorbeeld art. 6 Opstalwet en art. 7 Erfpachtwet. Zie ook H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, nr. 778. (terug)
13. F. GEORGE, Le droit des contracts à l'épreuve de la faillite : Essor ou déclin du principe de l'égalité des créanciers, Brussel, Larcier, 2018, 785. (terug)
14. E. DIRIX, "Insolventierecht en gemeenrecht" in H. DE WULF, R. STEENNOT, M. TISON en C. VAN DER ELST (eds.), Van alle markten. Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (411) 415; M.E. STORME, "Paritas creditorum, voorrang en roerende zekerheden", TPR 2006, (939) 954. (terug)
15. Vgl. S. BAEYENS, "Zakelijke rechten en insolventieprocedures" in V. SAGAERT (ed.), Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Opstellen opgedragen aan Prof. dr. Eric Dirix, Antwerpen, Intersentia, 2018, (1) 10-11; E. DIRIX, "Lopende overeenkomsten bij faillissement en gerechtelijke reorganisatie" in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars : actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen, 2010, (147) 149. (terug)
16. Cass. 10 april 2008, JT 2008, 349, NjW 2008, 494, Rev.not.b. 2008, 512, noot, RW 2008-09, 1729, noot, JLMB 2008, 1588, noot F. GEORGES, DAOR 2008/87, 242, noot J. DERYCKERE, T.Not. 2009, 201, noot F. BOUCKAERT. (terug)
17. Sommige auteurs vullen de noodzakelijkheidsvoorwaarde flexibeler in. Zo kan men soms lezen dat een huurovereenkomst of octrooilicentie kan worden beëindigd als de overeengekomen huurprijs of royalty's beduidend lager zijn dan deze onder de normale marktomstandigheden. Zie bv. E. DIRIX, "Lopende overeenkomsten bij faillissement en gerechtelijke reorganisatie" in H. BRAECKMANS, H. COUSY, E. DIRIX, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars : actuele ontwikkelingen II, Intersentia, Antwerpen, 2010, (147) 162 en S. BAEYENS, "Zakelijke rechten en insolventieprocedures" in V. SAGAERT (Ed.), Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Opstellen opgedragen aan Prof. dr. Eric Dirix, Antwerpen, Intersentia, 2018, (1) 21. Zo'n soepele interpretatie lijkt ons moeilijk. (terug)
18. J. MALEKZADEM, "Een extra puzzel in het spel van de curator en de lopende overeenkomsten" (noot onder Cass. 3 december 2015), TBH 2016, (846) 846; V. SAGAERT, "Het lot van zakelijke rechten bij faillissement van de medecontractant. Of de eenheid van het vermogensrecht" (noot onder Cass. 3 december 2015), RW 2016, (1133) 1136. Deze opvatting steunt op de misvatting dat de akte tot vestiging van een zakelijk recht een lopende overeenkomst is, aangezien er voor de duur van het zakelijk recht een kwalitatieve verbintenis bestaat vanwege de opstalgever tot onthouding van enige inmenging in het zakelijk recht. Nochtans is een zakelijk recht reeds vóór de faillietverklaring tegenwerpelijk gevestigd. De overeenkomst tot vestiging van een zakelijk recht kan dan ook niet worden beschouwd als een 'lopende overeenkomst'. In dezelfde zin, zie R. JANSEN en M. STORME, "Zakelijke rechten en insolventie" in V. SAGAERT (ed.), Themis 99 - Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2017, (129) 165, nr. 94. (terug)
19. Cass. 21 januari 1932, Pas. 1932, I, 42; Cass. 5 maart 1982, Arr.Cass. 1981-82, 837, Bull. 1982, 803, JT 1983, 309, RW 1982-83, 1947; Cass. 26 januari 1989, JLMB 1989, 574; Brussel 10 november 1999, RW 2000-01, 243; Antwerpen 4 januari 2016, NjW 2016, 445, noot E. DEWITTE, TBBR 2018, 97; Kh. Brugge 15 juli 2013, TGR 2014, 191; V. SAGAERT en R. JANSEN, "Vastgoed in een faillissementsprocedure : enkele aandachtspunten" in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, M.E. STORME, B. TILLEMAN en M. VANMEENEN (eds.), Curatoren en vereffenaars. Actuele ontwikkelingen III, Antwerpen, Intersentia, 2014, (189) 209-210; A.-L. VERBEKE en J. BYTTEBIER, "Onroerende en hypothecaire publiciteit. Organisatie en tegenwerpelijkheid", RW 1997-98, (1099) 1122-1123; S. BAEYENS, "Zakelijke rechten en insolventieprocedures" in V. SAGAERT (ed.), Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Opstellen opgedragen aan Prof. dr. Eric Dirix, Antwerpen, Intersentia, 2018, (1) 12 (en de verwijzingen aldaar). Cf. de situatie bij beslag (art. 1577 Ger.W.). Contra : Chr. VAN BUGGENHOUT, "De rechtspositie van de curator" in M. STORME, E. WYMEERSCH en H. BRAECKMANS (eds.), Handels-, economisch en financieel recht. XXIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-95, Gent, Mys & Breesch, 1995, (27) 40-41; Ph. COLLE, "Recente ontwikkelingen in het faillissementsrecht : de ware functie van de curator, de boedelschulden en het faillissement van de vennootschap in vereffening" in M. STORME, E. WYMEERSCH en H. BRAECKMANS (eds.), Handels-, economisch en financieel recht. XXIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-95, Gent, Mys & Breesch, 1995, 14; F. GEORGE, Le droit des contracts à l'épreuve de la faillite : Essor ou déclin du principe de l'égalité des créanciers, Brussel, Larcier, 2018, 310. (terug)
20. Brussel 15 juli 1998, JT 1999, 558; Antwerpen 13 februari 1993, RW 1996-97, 1161, noot E. DIRIX; Kh. Ieper 27 mei 2002, RW 2003-04, 271; Kh. Hasselt 9 november 2000, RW 2002-03, 270; A.-L. VERBEKE en J. BYTTEBIER, "Onroerende en hypothecaire publiciteit. Organisatie en tegenwerpelijkheid", RW 1997-98, (1099) 1122-1123. Cf. de situatie bij beslag (art. 1577 Ger.W.). (terug)
21. A.-L. VERBEKE en J. BYTTEBIER, "Onroerende en hypothecaire publiciteit. Organisatie en tegenwerpelijkheid", RW 1997-98, (1099) 1123. (terug)
22. R. JANSEN en M.E. STORME, "Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop ? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht !" (noot onder Gent 16 april 2009), RW 2009-10, (1479) 1482-1483; S. BAEYENS, "Zakelijke rechten en insolventieprocedures" in V. SAGAERT (ed.), Vraagpunten op de grens van insolventierecht, goederenrecht en verbintenissenrecht. Opstellen opgedragen aan Prof. dr. Eric Dirix, Antwerpen, Intersentia, 2018, (1) . (terug)
23. F. GEORGE, Le droit des contracts à l'épreuve de la faillite : Essor ou déclin du principe de l'égalité des créanciers, Brussel, Larcier, 2018, 598. (terug)
24. G. LINDEMANS, "De boedelschulden" in FARE, Mechelen, Kluwer, 2017, II.H.41; R. JANSEN en M.E. STORME, "Zakelijke rechten en insolventie" in V. SAGAERT (ed.), Themis 99 - Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2017, (129) 162. (terug)
25. S. STIJNS en S. COVEMAEKER, "Overzicht van rechtspraak inzake contractuele aansprakelijkheid" in Themis 5 - Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2001, (51) 57, nr. 50. (terug)
26. M.E. STORME, Zekerheden- en Insolventierecht, Gent-Mariakerke, 2018, 1009; C.-A. LEUNEN, "Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden", TPR 1998, (475) 496; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1960, nr. 2781; A. ZENNER, Dépistage, Faillites & Concordats, Brussel, Larcier, 1998, 473, nr. 650. (terug)
27. De Franstalige versie van art. XX.139, § 1, tweede lid WER creëert identiek dezelfde fictie. Een gebrek aan beslissing heeft immers tot gevolg dat "le contrat est considéré comme étant résilié". (terug)
28. In dezelfde zin, lees ik J. VANANROYE en R. VERHEYDEN, "De insolventieprocedures in het nieuwe Boek XX WER" in M.E. STORME (ed.), Themis 107 - Insolventie- en beslagrecht, Brugge, die Keure, 2018, (13) 35. (terug)
29. In het Frans : "La créance de dommages et intérêts éventuellement dus au cocontractant du fait de cette résiliation entre dans la masse". (terug)
30. A. DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 216, nr. 225; E. DIRIX, "Overzicht van rechtspraak - Zekerheden 1998 - 2003", TPR 2004, (1163) 1192, nr. 37; S. BRIJS, "Artikel 46 Faill.W. : is de curator van de failliete verhuurder een tovenaar ?" (noot onder Cass. 24 juni 2004), RW 2005-06, (54) 59; C. ALTER, "Faillites et contrats en cours : état de la question après l'arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 2008", JT 2008, (470) 471, nr. 10; E. DIRIX, "Insolventierecht en gemeen recht" in C. VAN DER ELST, H. DE WULF, R. STEENHOT en M. TISON (eds.), Van alle markten, Liber amicorum Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, (411) 420, nr. 9; R. JANSEN en M.E. STORME, "Zakelijke rechten en insolventie" in V. SAGAERT (ed.), Themis 99 - Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2017, (129) 159; G. LINDEMANS, "De boedelschulden" in FARE, Mechelen, Kluwer, 2017, II.H.41. (terug)
31. R. JANSEN en M.E. STORME, "Zakelijke rechten en insolventie" in V. SAGAERT (ed.), Themis 99 - Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2017, (129) 169. (terug)
32. In dezelfde zin, zie J. VANANROYE en R. VERHEYDEN, "De insolventieprocedures in het nieuwe Boek XX WER" in M.E. STORME (ed.), Themis 107 - Insolventie- en beslagrecht, Brugge, die Keure, 2018, (13) 35-36. Deze visie werd in het verleden o.m. verdedigd door J. DERYCKERE, "Het recht van de curator om lopende overeenkomsten te beëindigen - Het Hof van Cassatie zet de deur die het zelf wijd had geopend terug op een kier" (noot onder Cass. 10 april 2008), DAOR 2008, (246) 248, voetnoot 10; Th. HÜRNER, "La poursuite des contrats en cours en cas de faillite : essai de rationalisation", JT 2008, (341) 347, nr. 20; Th. HÜRNER en N. OUCHINSKY, "Le régime des contrats en cours dans les procédures collectives depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 2008", Rev.Fac.U.Liège 2009, (213) 227-230, nr. 8. (terug)
33. Zie in het bijzonder artikel XX.58, vierde lid WER (over de behandeling in een navolgend faillissement van schulden die zijn aangegaan tijdens een eerdere reorganisatieprocedure) dat beide opties erkent : "In voorkomend geval worden de contractuele, wettelijke of gerechtelijke vergoedingen, waarvan de schuldeiser de betaling eist op grond van de beëindiging of niet-uitvoering van de overeenkomst, pro rata opgedeeld in verhouding tot het verband dat zij vertonen met de aan het openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie voorafgaande of erop volgende periode" (eigen benadrukking). (terug)
34. Wetsvoorstel tot invoeging van boek 5 "Verbintenissen" in het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 54-3709/001. (terug)


© Roularta Media Group NV - This copy is licensed to 35175121230