Voorzitter ondernemingsrechtbank te Antwerpen (afdeling Antwerpen), zetelend in kort geding

Rubriek Rechtspraak
Editie 20/1   p. 97-113
Publicatiedatum 15 februari 2020
Rechtbank/Hof Rb. Antwerpen


Voorzitter ondernemingsrechtbank te Antwerpen (afdeling Antwerpen), zetelend in kort geding


7 januari 2020
Voorzitter : M. De Roeck
Advocaten : L. Arnauts, R. Wtterwulghe, B. Allemeersch, S. De Dier, G. Lindemans en S. Ververken


1. PROCEDURE IN KORT GEDING - ART. 740 J° 747 GER.W. - WERING VAN BUITEN TERMIJN INGEDIENDE CONCLUSIES UIT DEBAT - CONVENTIONELE TERMIJNREGELING

2. PROCEDURE IN KORT GEDING - VOORWAARDEN - SCHIJN VAN RECHT - AFWEGING VAN BELANGEN

3. PROCEDURE IN KORT GEDING - ART. 540 W.VENN. - BEOORDELING OGENSCHIJNLIJKE SCHENDING VRAAGRECHT - FUNDAMENTEEL ONEENS MET DE VERLEENDE ANTWOORDEN - PRAKTISCHE ORGANISATIE VAN DE VERGADERING - GEEN SCHENDING

4. PROCEDURE IN KORT GEDING - BEOORDELING OGENSCHIJNLIJKE SCHENDING VRAAGRECHT - TAAL VAN DE VERGADERING - WERKELIJK DEBAT - GEEN SCHENDING

5. NIETIGVERKLARING VAN BESLUIT VAN DE ALGEMENE VERGADERING - ART. 64, 3° W.VENN. - MISBRUIK VAN BEVOEGDHEID DOOR DE RAAD VAN BESTUUR - FUNCTIONELE BEVOEGDHEID - TOETSINGSBEVOEGDHEID RECHTER - VERDAGING ALGEMENE VERGADERING TIJDENS ZITTING

1. Wanneer de partijen zelf een conclusiekalender overeenkomen en de overeengekomen conclusietermijnen op vraag van beide partijen door de rechtbank op de inleidingszitting op het zittingsblad werden geacteerd, zijn de aldus vastgelegde termijnen bindend. De conclusie en stukken die na het verstrijken van een conclusietermijn zijn ingediend, worden uit de debatten geweerd op grond van artikel 740 en 747 Gerechtelijk Wetboek.

2. Om een dringende en voorlopige tussenkomst van de kortgedingrechter te verantwoorden, is niet voldoende dat de eiser aantoont dat de vordering dringend is. Hij moet ook aantonen dat er voldoende schijn van recht is, hetgeen betekent dat de aanspraken ogenschijnlijk gegrond zijn om een voorlopig ingrijpen in kort geding te verantwoorden alvorens de rechter ten gronde uitspraak doet.
Naarmate de voorlopige tussenkomst die van de kortgedingrechter wordt gevraagd ingrijpender is, moet de schijn van recht sterker zijn.
Bovendien moet de rechter in kort geding een afweging van belangen maken. Hij moet het nadeel voor eiser als de maatregel niet toegekend wordt, afwegen tegen het nadeel voor verweerder als de maatregel wel toegekend wordt.

3. Het vraagrecht van de aandeelhouders strekt ertoe om aan hen alle informatie te verschaffen opdat zij met kennis van zaken kunnen deelnemen aan de beraadslaging en stemming over het jaarverslag en de agendapunten van de algemene vergadering. Het controleren door de aandeelhouders van het beleid dat het bestuur gevoerd heeft, binnen de grenzen van artikel 540 Wetboek van Vennootschappen, is één van de fundamentele bestaansredenen van de algemene vergadering.
Uit de vaststelling dat de eisers het kennelijk fundamenteel oneens zijn met de op hun vragen gegeven antwoorden, volgt prima facie niet dat die antwoorden fout waren en dat hun vraagrecht zou zijn geschonden.
De minderheidsaandeelhouders hebben het volste recht te protesteren door de vergadering te verlaten, maar dit protest doet geen afbreuk aan de prima facie vaststelling dat hun vragen inhoudelijk beantwoord zijn. Zij kunnen geen argument putten uit het feit dat zij de vergadering verlaten hebben.
Ook de wijze waarop de algemene vergadering praktisch was georganiseerd, kan ertoe leiden dat een werkelijk debat onderdrukt wordt. Gelet op de omstandigheden in casu kunnen eisers niet voorhouden dat een werkelijk debat onmogelijk werd gemaakt, laat staan dat het een "schijnvergadering" zou zijn geweest.

4. De discussie en besluitvorming van de algemene vergadering kunnen in een andere taal dan de streektaal verlopen, zolang de notulen de taalwetgeving eerbiedigen. Wel moet die andere taal een werkelijke discussie en besluitvorming toelaten. Het is ondenkbaar dat de algemene vergadering zou beraadslagen in een taal die de aandeelhouders niet begrijpen waardoor zij niet zouden kunnen deelnemen aan het debat.
Het was op het eerste gezicht foutief van de vennootschap om niet te verzekeren dat voldoende tolken hun diensten tot laat zouden kunnen verlenen.

5. De bevoegdheid van het bestuursorgaan is een functionele bevoegdheid, om het vennootschapsbeleid te bepalen en het vennootschapsbelang te vrijwaren. De toetsingsbevoegdheid van de rechter daarover is beperkt en de rechter moet zich bijgevolg terughoudend opstellen.
Het loutere feit dat de minderheidsaandeelhouders het oneens zijn met de meerderheidsaandeelhouders of met de raad van bestuur over het beleid, toont niet aan dat de raad van bestuur misbruik zou hebben gepleegd door te weigeren om de algemene vergadering tijdens de zitting te verdagen.


1. PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ - ART. 740 I° 747 C. JUD. - REJET DU DÉBAT DES CONCLUSIONS SOUMISES HORS DÉLAI - RÈGLEMENT CONVENTIONNEL DES DÉLAIS

2. PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ - CONDITIONS - APPARENCE DE DROIT - MISE EN BALANCE DES INTÉRÊTS

3. PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ - ART. 540 C. SOC. - APPRÉCIATION DE LA VIOLATION APPARENTE DU DROIT DE POSER DES QUESTIONS - DÉSACCORD FONDAMENTAL AVEC LES RÉPONSES DONNÉES - ORGANISATION PRATIQUE DE LA RÉUNION - PAS DE VIOLATION

4. PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ - APPRÉCIATION DE LA VIOLATION APPARENTE DU DROIT DE POSER DES QUESTIONS - LANGUE DE LA SÉANCE - VÉRITABLE DÉBAT - ABSENCE DE VIOLATION

5. ANNULATION DE LA DÉCISION DE L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE - ART. 64, 3° C. SOC. - ABUS DE POUVOIR PAR LE CONSEIL D'ADMINISTRATION - POUVOIR FONCTIONNEL - POUVOIR DE CONTRÔLE DU JUGE - AJOURNEMENT DE L'ASSEMBLÉE GÉNÉRALE EN COURS DE SESSION

1. Si les parties elles-mêmes conviennent d'un calendrier de conclusions et que les délais convenus ont été actés par le tribunal à la demande des deux parties lors de l'audience d'introduction sur la feuille d'audience, les délais ainsi fixés sont contraignants. Les conclusions et les pièces déposées après l'expiration des délais convenus sont exclues des débats conformément aux articles 740 et 747 du Code judiciaire.

2. Pour justifier une intervention urgente et provisoire du juge des référés, il ne suffit pas que le demandeur prouve l'urgence de la demande. Il doit également démontrer qu'il existe un semblant de droit suffisant, ce qui signifie que les demandes sont apparemment fondées pour justifier une intervention provisoire dans une procédure en référé avant que le juge ne se prononce sur le fond.
Plus l'intervention provisoire demandée au juge en référé est intrusive, plus l'apparence de droit doit être forte.
En outre, le juge des référés doit mettre en balance les intérêts. Il doit mettre en balance le désavantage pour le demandeur si la mesure n'est pas accordée et le désavantage pour le défendeur si la mesure est accordée.

3. Le droit des actionnaires de poser des questions a pour but de leur fournir toutes les informations nécessaires pour qu'ils puissent participer en connaissance de cause aux délibérations et au vote sur le rapport annuel et les points à l'ordre du jour de l'assemblée générale. Le contrôle par les actionnaires de la politique menée par le conseil d'administration, dans les limites de l'article 540 du Code des sociétés, est une des raisons d'être fondamentales de l'assemblée générale.
Le fait que les plaignants soient apparemment en désaccord fondamental avec les réponses données à leurs questions ne signifie pas, à première vue, que ces réponses étaient fausses et que leur droit de poser des questions aurait été violé. Les actionnaires minoritaires ont tout à fait le droit de protester en quittant la réunion, mais cette protestation n'enlève rien au fait qu'à première vue, leurs questions ont reçu une réponse substantielle. Ils ne peuvent pas compter sur le fait qu'ils ont quitté la réunion.
La manière dont l'assemblée générale a été organisée dans la pratique peut également conduire à la suppression d'un véritable débat. Compte tenu des circonstances de cette affaire, les plaignants ne peuvent pas prétendre qu'un véritable débat a été rendu impossible, et encore moins qu'il aurait été une "réunion fictive".

4. La discussion et la prise de décision de l'assemblée générale peuvent avoir lieu dans une langue autre que la langue régionale, pour autant que le procès-verbal respecte la législation linguistique. Toutefois, cette autre langue doit permettre une véritable discussion et une prise de décision. Il est inconcevable que l'assemblée générale délibère dans une langue que les actionnaires ne comprennent pas, ce qui les empêcherait de participer au débat.
À première vue, la société a eu tort de ne pas veiller assez tôt à ce qu'un nombre suffisant d'interprètes puissent fournir leurs services.

5. Le pouvoir de l'organe d'administration est un pouvoir fonctionnel qui permet de déterminer la politique de l'entreprise et de sauvegarder ses intérêts. Le pouvoir de contrôle du juge à cet égard est limité et le juge doit donc faire preuve de retenue.
Le simple fait que les actionnaires minoritaires soient en désaccord avec les actionnaires majoritaires ou avec le conseil d'administration sur la politique ne montre pas que le conseil d'administration aurait commis un abus en refusant d'ajourner l'assemblée générale pendant la réunion.


Kris, Jean-Marc, Marc, Léon, Rik, Aniello en 89 andere eisers t./ NV Nyrstar

[...]

I. Situering van het geschil

1. Partijen

De naamloze vennootschap NYRSTAR is opgericht op 13 april 2007 en is actief in de verwerking van metaalertsen, in het bijzonder zink. Haar aandelen zijn sinds oktober 2007 toegelaten tot verhandeling op Euronext Brussels.

Eisers zijn 95 aandeelhouders van NYRSTAR. Samen houden zij iets minder dan 3 % van de aandelen.

TRAFIGURA BEHEER B.V. (hierna 'TRAFIGURA') is een internationale grondstoffenhandelaar. Sinds 2014 is zij aandeelhouder van NYRSTAR via een dochtervennootschap. Vandaag is zij de grootste aandeelhouder, met 24,42 % van de aandelen.


2. Zware financiële moeilijkheden van NYRSTAR

Beide partijen verwijzen naar de zware financiële moeilijkheden waarmee NYRSTAR al geruime tijd kampt. Haar beurskoers is gezakt van ongeveer 15 euro per aandeel in 2015 tot 0,2 euro nu.

NYRSTAR ziet de oorsprong van deze problemen in de beslissing eind 2009 van haar toenmalige raad van bestuur om de activiteiten van de vennootschap uit te breiden tot mijnbouw. Dit heeft volgens haar geleid tot zware verliezen die haar balans hebben ontwricht. In 2016 en 2017 was TRAFIGURA, volgens NYRSTAR, bereid het kapitaal te verhogen en financiering te verstrekken "om een faillissement van Nyrstar af te wenden". Daarnaast heeft NYRSTAR een aantal commerciële toevoer- en afnameovereenkomsten gesloten met TRAFIGURA.

Eisers zien daarentegen de oorsprong van de problemen in de beweerde feitelijke controle van TRAFIGURA over NYRSTAR, en de wijze waarop TRAFIGURA en NYRSTAR meest recent een herstructureringsplan opstelden en in uitvoering daarvan overeenkomsten sloten. Deze zouden neerkomen op een "ontmanteling" van de groep zonder enige informatie aan de aandeelhouders.


3. Het herstructureringsplan

3.1. In het derde kwartaal van 2018 is de financiële situatie van NYRSTAR opnieuw aanzienlijk verslechterd. Dit is volgens NYRSTAR het resultaat enerzijds van ongunstige marktomstandigheden en anderzijds van de nakende verplichting tot herfinanciering van obligaties voor 350 miljoen euro. Dit leidde tot een opzegging van haar kredieten en de val van haar beurskoers. NYRSTAR voert aan dat zij in die omstandigheden als enige opties had ofwel het bekomen van een noodkredietlijn van TRAFIGURA ofwel een internationaal faillissement.

Op 20 september 2018 heeft Nyrstar een winstwaarschuwing gepubliceerd. De koers van NYRSTAR daalde die dag met 35 % en bleef daarna zakken.

Sinds oktober 2018 deelde NYRSTAR vervolgens in verschillende aankondigingen mee dat zij een proces was gestart tot nazicht van haar balansstructuur in het licht van de opkomende vervaldata van haar schulden.

Er volgden daarop analistenrapporten die NYRSTAR zeer negatief beoordeelden, zoals het analistenrapport van ABN AMRO van 12 november 2018 met de boodschap : "Verlaat het schip"/"Abandon ship".

In persberichten van 21 november 2018 en 6 december 2018 bevestigde NYRSTAR dat zij een werkkapitaalfaciliteit van USD 650 miljoen van TRAFIGURA had verkregen.

In een persbericht van 15 maart 2019 heeft NYRSTAR aangekondigd dat zij, om te proberen haar voortbestaan te verzekeren, discussies aan het voeren was over een herstructurering, wat voor de aandeelhouders een aanzienlijke verwatering zou meebrengen :

"Zoals eerder aangekondigd, werkt de Vennootschap aan een nazicht van haar balansstructuur en is zij in constructieve discussies met verschillende van haar financiële stakeholders over een herstructurering en herschikking. Het economisch effect van de herstructurering voor de aandeelhouders van Nyrstar NV zal een heel aanzienlijke verwatering uitmaken".

3.2. Op 4 april 2019 riep de raad van bestuur van NYRSTAR een buitengewone algemene vergadering bijeen, met als agendapunt het wijzigen van de statuten opdat de gewone algemene vergadering gehouden zou worden op de laatste dinsdag van juni (veeleer dan eind april) (stuk 27 eisers). Dit voorstel werd met 98 % van de stemmen goedgekeurd, zodat de jaarvergadering van 2019 op 25 juni 2019 zou plaatsvinden.

Met een persbericht van 15 april 2019 heeft NYRSTAR de "Ondertekening van een Lock-up Overeenkomst en Beëindiging van het Nazicht van de Balansstructuur" aangekondigd.

Op 14 april 2019 had NYRSTAR deze zogenaamde Lock-up overeenkomst gesloten met haar belangrijkste schuldeisers over haar financiële herstructurering. NYRSTAR, TRAFIGURA, de obligatiehouders en banken van NYRSTAR zijn partij bij deze overeenkomst.

De herstructurering werd toegelicht aan het publiek en houdt in dat de activa van NYRSTAR overgedragen zouden worden aan een nieuw opgerichte Engelse vennootschap, NN2. Als gevolg van de herstructurering zou NYRSTAR 2 % houden van NN2. De overige 98 % zou toebehoren aan TRAFIGURA. NYRSTAR kreeg daarnaast een verkoopoptie ("put option") om deze 2 % participatie te verkopen aan TRAFIGURA voor 20 miljoen euro.

3.3. Op 26 mei 2019 heeft NYRSTAR de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekeningen gepubliceerd voor het boekhoudjaar dat geëindigd is op 31 december 2018.

Over deze jaarrekening leverde de commissaris van NYRSTAR, zijnde DELOITTE BEDRIJFSREVISOREN CVBA, op 26 mei 2019 een verslag van niet-bevinding af. (Dit is het verslag dat de commissaris moet opmaken wanneer het bestuursorgaan hem niet tijdig de nodige stukken geeft om zijn controleverslag over de jaarrekening te kunnen opmaken.)

Ook op 26 mei 2019 had NYRSTAR haar aandeelhouders uitgenodigd voor de jaarlijkse algemene vergadering op 25 juni 2019, met als agendapunt onder meer de goedkeuring van de jaarrekening.

3.4. Op 3 juni 2019 stelde de raadsman van Kris en Jean-Marc NYRSTAR in gebreke om informatie te verschaffen. Hun brief verwijst naar het verslag van niet-bevinding van DELOITTE. Zij stellen dat zij ernstige vragen hebben bij de relatie tussen NYRSTAR en TRAFIGURA en de herstructurering die ertoe zou leiden dat de aandeelhouders van NYRSTAR een belang van slechts 2 % overhouden. Sinds TRAFIGURA in 2016 de facto controle over NYRSTAR kreeg, zou NYRSTAR er financieel zwaar op achteruit zijn gegaan ten voordele van TRAFIGURA die er verhoudingsgewijs evenveel op vooruit gegaan zou zijn. Om de verhouding tussen de beide ondernemingen en de huidige situatie beter te kunnen inschatten, stelden Kris en Jean-Marc NYRSTAR in gebreke om een aantal documenten publiek te maken.

Bij brief van 13 juni 2019 heeft NYRSTAR deze ingebrekestelling beantwoord. NYRSTAR beklemtoont in haar antwoord dat zij al belangrijke informatie over de herstructurering in detail heeft gegeven in haar persbericht van 15 april 2019 en in het jaarverslag over het boekjaar eindigend op 31 december 2018. Voorts zou de raad van bestuur meer uitleg verschaffen over de aard en de huidige status van de implementatie van de herstructurering als onderdeel van haar presentatie van de jaarrekening en het jaarverslag, en zou de raad van bestuur eveneens antwoorden op eventuele vragen. Naarmate de implementatie van de herstructurering vordert, zou NYRSTAR alle informatie openbaar maken waartoe zij verplicht was in overeenstemming met de Belgische wetgeving, met inbegrip van de Verordening Marktmisbruik.

NYRSTAR betwist voor het overige volledig de aanspraken van Kris en Jean-Marc.

3.5. Kris en Jean-Marc namen geen genoegen met het antwoord van NYRSTAR van 13 juni 2019 en wendden zich op 14 juni 2019 tot de AUTORITEIT VOOR FINANCIËLE DIENSTEN EN MARKTEN (hierna 'FSMA').

Op 19 juni 2019 heeft de FSMA de volgende waarschuwing gepubliceerd :

"De FSMA is van oordeel dat de aandeelhouders over onvoldoende informatie beschikken om de jaarrekening voor het boekjaar afgesloten op 31 december 2018 goed te keuren op de algemene vergadering van 25 juni 2019. De FSMA baseert zich voor dit oordeel op het feit dat de commissaris bij deze jaarrekening een verslag van niet-bevinding heeft afgeleverd.

De FSMA heeft de raad van bestuur van Nyrstar daarom gevraagd om, in overeenstemming met artikel 555 van het Wetboek van Vennootschappen, tijdens de zitting, de beslissing met betrekking tot de goedkeuring van de jaarrekening vijf weken uit te stellen.

De FSMA heeft NYRSTAR eveneens aanbevolen om :

- tijdens de algemene vergadering van 25 juni 2019 en ook al staat dit punt niet op de dagorde,
- volledige transparantie te verschaffen over de omstandigheden die hebben geleid tot de ondertekening van de lock-up overeenkomst en de herkapitalisatievoorwaarden aangekondigd op 15 april 2019;
- te antwoorden op de vragen die hun door de aandeelhouders hierover worden gesteld;
- de informatie die tijdens de voornoemde algemene vergadering aan de aandeelhouders zal worden verstrekt zo snel mogelijk ook op haar website beschikbaar te maken, met inbegrip van de vragen en de antwoorden op de vragen van de aandeelhouders."

3.6. Eveneens op 19 juni 2019 hebben de onafhankelijke bestuurders van de raad van bestuur van NYRSTAR, bijgestaan door GRANT THORNTON (een accountants- en adviesorganisatie) als onafhankelijk deskundige, een verslag afgeleverd overeenkomstig artikel 524 Wetboek van Vennootschappen. (Dit artikel 524 bevat een belangenconflictprocedure die een genoteerde vennootschap moet toepassen wanneer zij handelt met een verbonden vennootschap. NYRSTAR betoogt dat zij deze procedure voorzichtigheidshalve toepaste, hoewel TRAFIGURA volgens haar geen verbonden vennootschap van NYRSTAR is.)

NYRSTAR heeft dit verslag dezelfde dag publiek gemaakt. NYRSTAR voert aan dat dit verslag een gedetailleerde beschrijving bevatte van, en een opinie over, de herstructurering, de alternatieve opties die NYRSTAR heeft overwogen, de Lock-up Overeenkomst, de term sheets en de implementerende overeenkomsten (waaronder ook de leningsovereenkomst die in deze procedure betwist wordt). Volgens dit verslag waren er geen valabele alternatieven voor NYRSTAR die een betere uitkomst hadden voor de stakeholders, inclusief de aandeelhouders. Deze laatsten zouden in een insolventiescenario nul euro ontvangen.

3.7. Van 14 juni tot 31 juli 2019 heeft Nyrstar met haar schuldeisers de herstructurering voltooid in acht stappen.

De herstructurering is bekrachtigd door het Engelse High Court op 26 juli 2019, en erkend door het U.S. Bankruptcy Court, Southern District of New York op 30 juli 2019.


4. Eerdere kortgedingprocedure door Kris en Jean-Marc

4.1. De raadslieden van Kris en Jean-Marc vroegen op 20 juni 2019 in de vroege ochtend (om 00:02 uur) hoe de vennootschap zou reageren op de waarschuwing van de FSMA en stelden NYRSTAR nogmaals in gebreke (stuk 33 NYRSTAR). De brief bevat ook een aantal schriftelijke vragen met het oog op de algemene vergadering van 25 juni 2019.

4.2. Dezelfde avond laat op 20 juni 2019 heeft NYRSTAR deze tweede ingebrekestelling beantwoord. In de brief lijst NYRSTAR de informatie en documenten op die zij reeds heeft bekendgemaakt. NYRSTAR stelt dat zij reeds omstandig en in detail informatie heeft verstrekt over de herstructurering :

"Alle overeenkomsten zijn op heel gedetailleerde wijze openbaargemaakt en de Raad van Bestuur kan weinig toevoegen op het vlak van documentatie, maar de Raad van Bestuur wenst te benadrukken dat hij beschikbaar zal zijn, ter gelegenheid van de AV, om enige bijkomende of meer gedetailleerde vragen die uw cliënte zou hebben te beantwoorden overeenkomstig het W.Venn. De Raad van Bestuur zal, op dat moment, ook antwoorden op enige vragen over de controlewerkzaamheden van Deloitte met betrekking tot het boekjaar 2018 zoals door u gevraagd en op enige vraag met betrekking tot artikel 556 W.Venn. Deloitte zal ook aanwezig zijn".

Over het verzoek tot uitstel (met vijf weken) van de stemming over de goedkeuring van de jaarrekening (artikel 555 Wetboek van Vennootschappen) antwoordt NYRSTAR dat de beslissing van de raad van bestuur nog genomen moet worden en dat zij Kris en Jean-Marc te gepasten tijde verder zal inlichten.

4.3. Het antwoord van NYRSTAR gaf aan Kris en Jean-Marc geen voldoening, en zij dienden op vrijdag 21 juni 2019 een eenzijdig verzoekschrift in bij de voorzitter van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel.

Op zaterdagavond 22 juni 2019 maakte NYRSTAR echter zelf in een persbericht bekend dat de aangekondigde algemene vergadering weliswaar zou plaatshebben, maar dat zij de besluiten over de jaarrekeningen voor het boekjaar 2018 schrapte als agendapunt (stuk 35 NYRSTAR). Zij zou een nieuwe aandeelhoudersvergadering plannen om te beraadslagen en te besluiten over de jaarrekeningen zodra de commissaris zijn controlewerkzaamheden had voltooid. NYRSTAR deelde dit dezelfde zaterdagavond ook mee aan de raadsman van eisers (stuk 26 eisers en stuk 36 NYRSTAR).

4.4. Op maandag 24 juni 2019 kende de voorzitter van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel het eenzijdig verzoek van Kris en Jean-Marc volledig toe. De beschikking legde de volgende maatregelen op aan NYRSTAR :

- een verslag bijbrengen van de bedrijfsrevisor, waarbij hij in detail beschrijft welke informatie hem ontbreekt om de jaarrekening voor 2018 goed te keuren;
- een aantal documenten meedelen aan de algemene vergadering van 25 juni 2019; en;
- de stemming over alle agendapunten uitstellen tot het controleverslag van de bedrijfsrevisor beschikbaar is.

Op de algemene vergadering van 25 juni 2019 heeft NYRSTAR die maatregelen volledig uitgevoerd, door enerzijds alle stemmingen uit te stellen, en anderzijds een aantal documenten ter beschikking te stellen van de aanwezige aandeelhouders. Zij heeft ook een elektronische data room geopend waarin alle onderliggende documentatie in het kader van de herstructurering beschikbaar wordt gemaakt voor de aandeelhouders die daartoe toegang vragen.

4.5. NYRSTAR heeft bij dagvaarding van 12 juli 2019 derdenverzet aangetekend tegen de beschikking van 24 juni 2019.

Na tegenspraak, dus na beide partijen gehoord te hebben, deed de voorzitter opnieuw uitspraak op 28 augustus 2019. De voorzitter wees erop dat iemand alleen gebruik kan maken van een eenzijdig verzoekschrift bij volstrekte noodzakelijkheid. Dit vereist een uitzonderlijke toestand die het nodig maakt af te wijken van de algemene regel van de tegensprekelijke rechtspleging ter bescherming van de rechten van verdediging van degenen tegen wie de maatregel gevorderd wordt.

De voorzitter oordeelde dat slechts één maatregel aan de vereiste van volstrekte noodzakelijkheid voldeed, met name die waarbij, in navolging van de publieke waarschuwing van de FSMA van 19 juni 2019, aan Nyrstar wordt opgedragen om de stemming over de jaarrekening uit te stellen tot wanneer het verslag van de commissaris voorhanden is (artikel 555 Wetboek van Vennootschappen).

De andere verzochte maatregelen, met name (i) een verslag brengen van de bedrijfsrevisor over welke informatie ontbreekt en (ii) het meedelen van documenten, voldeden niet aan de vereiste van volstrekte noodzakelijkheid. Het verslag van niet-bevinding van DELOITTE dateerde immers reeds van 26 mei 2019. Op 15 april 2019 had NYRSTAR ook al in detail gecommuniceerd over haar herstructurering en de Lock-up overeenkomst van 14 april 2019. Er was dus tijd genoeg geweest voor de beide eisers om desnoods met verkorting van dagvaardingstermijnen een tegensprekelijk debat te voeren over de uitwisseling van informatie en documenten hierover.

De rechter oordeelde daarom dat de eerste en tweede gevorderde maatregelen onontvankelijk waren bij gebrek aan volstrekte noodzakelijkheid. Enkel de derde gevorderde maatregel (uitstel van stemming over de jaarrekening voor boekjaar 2018) was ontvankelijk en gegrond.

De tegenvorderingen die eisers hadden ingesteld (waaronder de vordering tot aanstelling van een voorlopige bewindvoerder), wees de voorzitter af als niet-ontvankelijk.


5. Bestreden algemene vergadering van 5 november 2019

Nadat de commissaris (DELOITTE) zijn verslag afgeleverd had op 27 september 2019, riep de raad van bestuur een nieuwe algemene vergadering bijeen op 5 november 2019 om te besluiten over (onder meer) de jaarrekening van het boekjaar 2018 en de kwijting aan de bestuurders.

Eisers voeren aan dat deze vergadering op een onaangepaste manier georganiseerd was, omdat daar geen papieren documenten ter beschikking zouden geweest zijn, geen eten of drinken gegeven werd, en er na 19 uur ook geen tolken meer waren. Rond 20 uur (volgens NYRSTAR rond 19 uur) vroegen eisers aan de raad van bestuur om de vergadering voort te zetten op een latere datum (overeenkomstig artikel 555 van het Wetboek van Vennootschappen). Na kort overleg weigerde de raad van bestuur dit en wenste hij de vergadering : voort te zetten met een vertaling door de secretaris. Eisers hebben daarop de vergadering verlaten, naar eigen zeggen "uit protest".

Drie dagen later, op 8 november 2019, dagvaardden eisers NYRSTAR in huidig kort geding. Zij vragen in de procedure vandaag de schorsing van de besluiten van 5 november 2019, de bijeenroeping van een bijkomende algemene vergadering, en de aanstelling van [een] voorlopig bewindvoerder over NYRSTAR. Zij menen dat het dringend is om informatie over de herstructurering te beschermen, om NYRSTAR te beletten leningen aan te gaan bij TRAFIGURA, om te beletten dat NYRSTAR de jaarrekeningen neerlegt en dat haar bestuurders de kwijting inroepen in andere procedures, en tenslotte om de rechten te herstellen van de aandeelhouders, in het bijzonder het informatierecht.


6. Na dagvaarding - bijzondere algemene vergadering van 9 december 2019

Op de vergadering van 5 november 2019 was niet het aanwezigheidsquorum bereikt dat nodig was voor een statutenwijziging, en daarom riep NYRSTAR op 8 november 2019 een nieuwe buitengewone algemene vergadering bijeen voor 9 december 2019. Deze vergadering moest zich uitspreken over een verslag van de raad van bestuur overeenkomstig artikel 633 Wetboek van Vennootschappen. Artikel 633 legt de zogenaamde alarmbelprocedure op : wanneer ten gevolge van geleden verlies het nettoactief van de vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, moet de algemene vergadering bijeenkomen binnen een termijn van ten hoogste twee maanden om te beraadslagen en te besluiten over de ontbinding van de vennootschap en eventueel over andere in de agenda aangekondigde maatregelen.

Op de vergadering van 9 december 2019 was slechts 2,83 % van de aandeelhouders aanwezig, en eisers hadden de meerderheid van de aanwezige stemmen. TRAFIGURA was niet aanwezig.

De raad van bestuur stelde voor om de activiteiten van NYRSTAR voort te zetten ondanks de aantasting van het eigen vermogen. Een grote meerderheid van de aanwezige en vertegenwoordigde aandeelhouders heeft dit voorstel afgekeurd.

Eisers beweren dat zij op deze vergadering vaststelden dat de raad van bestuur van NYRSTAR volledig onderworpen is aan TRAFIGURA en dat NYRSTAR haar laatste activa aan het verkwanselen is door belangrijke schulden aan te gaan die het niet kan aflossen. Op deze grond menen zij dat zij op de vergadering zelf het onmiddellijk ontslag van alle bestuurders van NYRSTAR als punt konden toevoegen en dit ook bij unanimiteit stemden.

Eisers dienden vervolgens op 10 december 2019 een nieuwe conclusie in in deze procedure, waarin zij hun vordering uitbreidden met, voornamelijk, de vraag om aan de gevraagde voorlopig bewindvoerder de opdracht te geven om alle taken van de raad van bestuur voorlopig over te nemen.

[...]


III. De vorderingen

1. Eisers omschrijven hun vordering als volgt in hun conclusie van 10 december 2019 :

- De beslissingen van de Algemene Vergadering van 5 november 2019 van NYRSTAR te schorsen voor onbepaalde duur, tot vervangende besluiten van een nieuwe algemene vergadering of een uitspraak ten gronde over de vernietiging ervan;
- Een voorlopig bewindvoerder ad hoc aan te stellen, met als opdracht :
- Een nieuwe algemene vergadering op te roepen, met de agenda van een gewone algemene vergadering, overeenkomstig de wettelijke termijnen;
- De antwoorden op de schriftelijke vragen (inclusief de antwoorden op de mondelinge bijvragen) te laten optekenen en te laten publiceren op de website van de vennootschap, binnen de 15 dagen van de datum van de betekening van de beschikking;
- Ervoor te zorgen dat een exemplaar van alle documenten waarover gestemd moet worden, ter beschikking staan van alle ingeschreven deelnemers in het begin van de algemene vergadering;
- Ervoor te zorgen dat de deelnemers ter plekke van de vergadering voedsel en drank ter beschikking hebben;
- Ervoor te zorgen dat de zaal een hele dag beschikbaar is, alsook de vertalers;
- Alle documenten, computerbestanden, informatiedragers of computers te inventariseren en op te bergen in een afgesloten ruimte op de zetel van de vennootschap (behalve wat nodig is voor het dagelijks beheer van de restvennootschap);
- De desgevallend door de FSMA en/of het gerecht opgevraagde informatie te verzamelen en te verschaffen;
- Toezicht uit te oefenen op alle leningen die de vennootschap overweegt aan te gaan ten einde het verbod inzake te eerbiedigen;
- Alle overige taken van de raad van bestuur voorlopig over te nemen, inzonderheid het opstellen van verslagen overeenkomstig artikel 633 en 181 Wetboek van Vennootschappen, en het bijeenroepen van een bijzondere algemene vergadering in navolging van de bijzondere algemene vergadering van 9 december 2019;
- NYRSTAR te verbieden eender welk document, computerbestand, informatiedrager of computer te vernietigen of te verwijderen uit de zetel van de vennootschap;
- NYRSTAR te verbieden leningen aan te gaan voor meer dan 1 miljoen euro per jaar, tenzij de interesten en terugbetalingen gedekt kunnen worden door de dividenden uit diens participatie in [NN2].
- De tegenvordering van NYRSTAR voor tergend en roekeloos geding ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.
- NYRSTAR te veroordelen in de kosten met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding ten belope van het basisbedrag van 1.440 euro.

2. De vordering van NYRSTAR luidt als volgt in haar conclusie van 13 december 2019 :

- de laattijdig neergelegde stukken met nummers 1.10, 1.88, 1.89, 1.90, 1.91, 57 en 58 uit het dossier van eisers te weren uit het debat, evenals de laattijdig meegedeelde aanvullende en syntheseconclusie van eisers van 10 december 2019;
- de vorderingen van eisers af te wijzen als onontvankelijk, minstens ongegrond;
- eisers te veroordelen tot de betaling van een vergoeding aan NYRSTAR van 200 euro per eiser wegens tergend en roekeloos geding (en, zo de rechtbank dat passend acht, uitspraak te doen over de toepassing van art. 780bis Ger.W.), minstens akte te verlenen aan NYRSTARS voorbehoud om voor de bodemrechter de integrale vergoeding te vorderen van de door haar geleden schade, indien die zich zou materialiseren;
- eisers in ieder geval te veroordelen tot het betalen van de gedingkosten, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding begroot op het basisbedrag van 1.440 euro, met dien verstande dat NYRSTAR vordert dat de rechtsplegingsvergoeding wegens het deloyale procesgedrag van eisers begroot zou worden op het maximale bedrag van 12.000 euro indien haar vordering wegens tergend en roekeloos geding niet zou worden toegekend.


IV. Beoordeling

1. Gevraagde wering van de laatste conclusie van eisers

1.1. Standpunten van de partijen

NYRSTAR vraagt aan de rechtbank om de stukken en conclusie die eisers indienden na het verstrijken van hun termijn te weren uit de debatten.

Eisers menen dat zij voor hun nieuwe vordering over de laatste vergadering van 9 december 2019 geen nieuw geding moeten inleiden, omdat zij dit kunnen voorleggen in hun bijkomende conclusie in dit lopende kort geding. Zij argumenteren dat er geen beschikking is geveld overeenkomstig artikel 747 Gerechtelijk Wetboek en dat hun nieuwe conclusie dus niet geweerd kan worden.


1.2. Toepasselijke regels

Krachtens artikel 747 Gerechtelijk Wetboek kan de rechtbank bij afzonderlijke beschikking termijnen opleggen en een rechtsdag bepalen voor de pleidooien. Indien een partij conclusies of stukken indient buiten deze termijnen, kan de rechtbank deze weren uit de debatten.

Dit sluit niet uit dat de partijen zelf een overeenkomst kunnen sluiten over de conclusietermijnen. Wanneer de rechtbank op de inleidingszitting op vraag van beide partijen zulke overeengekomen conclusietermijnen op het zittingsblad acteerde, is de sanctie opgenomen in artikel 747, § 2 Gerechtelijk Wetboek toepasselijk, ook wanneer de rechtbank hierover geen beschikking had geveld. Dit betekent dat de aldus vastgelegde termijnen de partijen binden, en dat de partij tegen wie wordt geconcludeerd in strijd met die conventionele regeling, kan vragen dat die conclusie uit het debat verwijderd wordt.


1.3. Beoordeling

Op de inleidingszitting van 15 november 2019 kwamen de raadslieden van partijen de volgende conclusiekalender overeen :

- 22 november 2019 : eerste conclusie voor NYRSTAR;
- 29 november 2019 : enige conclusie voor eisers;
- 6 december 2019 : syntheseconclusie voor NYRSTAR.

De rechtbank acteerde deze kalender op de zitting van 15 november 2019, en deelde onmiddellijk de pleitdatum van 13 december 2019 mee. De rechtbank velde daarover, zoals gebruikelijk bij aldus geacteerde termijnen en onmiddellijk gegeven rechtsdag, geen afzonderlijke beschikking.

Eisers dienden na het verstrijken van hun conclusietermijn nieuwe stukken in op 5 december 2019 (nummers 1.10, 1.88, 1.89, 1.90 en 1.91) en een nieuwe conclusie en stukken op 10 december 2019 (nummers 57 en 58).

Deze nieuwe stukken en conclusie zijn laattijdig meegedeeld en worden dus uit de debatten geweerd op grond van artikel 740 en 747 Gerechtelijk Wetboek.

Ten overvloede geldt wat volgt.

De rechtbank heeft de termijnen genoteerd op 15 november 2019 en de datum van de pleidooien op korte termijn vastgelegd. Op 15 november 2019 wisten eisers dat op 9 december 2019 een buitengewone algemene vergadering zou plaatsvinden en kenden zij de agenda daarvan, vermits NYRSTAR daartoe op 8 november 2019 al opgeroepen had. Wanneer zij dan zeer kort voor de geplande zitting toch nog een nieuwe conclusie indienen, met daarin een nieuwe vordering, dan brengt dit het recht van verdediging van verweerster in gedrang.

Ook op die grond past het dus de nieuwe conclusie en stukken van eisers te weren uit de debatten.

Dit betekent dat de rechtbank voor de beoordeling van de vorderingen en het verweer rekening houdt met :

- de 'conclusie' en stukken neergelegd op 29 november 2019 door eisers,
- de 'syntheseconclusie' en de stukken neergelegd op 6 december 2019 door NYRSTAR.


2. Toelaatbaarheid : belang

2.1. Standpunten van de partijen

NYRSTAR werpt op dat eisers geen belang hebben bij het benaarstigen van hun vordering en is van mening dat hun vordering daarom ontoelaatbaar is.

Zij verwijst naar het feit dat Marc, een van de eisers, geen aandeelhouder is van NYRSTAR, maar enkel BVBA MARC.

NYRSTAR verwijst ernaar dat Léon, een andere eiser, bij e-mail van 24 oktober 2019 heeft bevestigd dat hij sinds 7 november 2018 geen aandeelhouder meer is (stuk 69 van NYRSTAR).

NYRSTAR voert aan dat 37 van de eisers geen, of een gebrekkig bewijs van aandeelhouderschap hebben ingediend. Zij meent dat om hun aandeelhouderschap te bewijzen, eisers een bankattest moeten voorleggen op datum van de dagvaarding. Een aantal eisers leggen daarentegen louter schermafdrukken voor van een effectenportefeuille.

Drie van de eisers, Rik, Bert en Aniello, leggen enkel een volmacht aan hun raadsman voor. Marcel legde enkel een aanvraag tot bevestiging van aandelen op registratiedatum voor.


2.2. Toepasselijke regels

Krachtens artikel 17 van het Gerechtelijk Wetboek kan een rechtsvordering niet worden toegelaten indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen.

Het belang is het materieel of moreel voordeel dat een partij mag verwachten en waardoor zijn rechtstoestand gewijzigd en verbeterd kan worden. Dit belang moet reeds verkregen en dadelijk zijn, persoonlijk en rechtstreeks, rechtmatig en beschermwaardig.

De hoedanigheid duidt op de wezenlijke band die vereist is tussen de procespartij en het betwiste materieel recht. Alleen de houder van de materiële aanspraken heeft de hoedanigheid om deze in rechte [te] laten gelden.

De procespartij die voorhoudt titularis te zijn van een subjectief recht, ook al wordt het betwist, heeft belang en hoedanigheid om de vordering in te stellen; het onderzoek naar het bestaan of de draagwijdte van het ingeroepen subjectief recht betreft niet de ontvankelijkheid maar de gegrondheid van de vordering.


2.3. Beoordeling

Blijkens het bewijsstuk dat Marc voorlegt (stuk 1.22 van eisers) is inderdaad BVBA MARC als enige eigenaar van NYRSTAR aandelen. Marc legt geen bewijs voor dat hijzelf aandeelhouder is. Zijn vordering is dan ook niet ontvankelijk bij gebrek van hoedanigheid.

Léon (17e eiser) bevestigde in zijn e-mail van 24 oktober 2019 aan de vennootschap dat hij al sinds 7 november 2018 geen aandeelhouder meer is, ruim voor de hier betwiste vergadering (stuk 69 NYRSTAR). Daarom heeft hij evenmin de vereiste hoedanigheid om een vordering geldend te maken.

NYRSTAR voert ten onrechte aan dat 37 eisers om hun aandeelhouderschap te bewijzen, een bankattest hadden moeten voorleggen. Zij past daarmee de vereisten toe waaraan aandeelhouders moeten voldoen om te kunnen deelnemen aan de algemene vergadering.

De rechtbank aanvaardt echter dat deze eisers, om hun belang aan te tonen, een schermafdruk voorleggen van een erkende rekeninghouder. Deze schermafdrukken vermelden immers de naam van deze erkende rekeninghouder. De 37 eisers maken aldus aannemelijk dat zij op het ogenblik van de dagvaarding aandeelhouder waren van NYRSTAR, en hebben dus een belang bij hun vordering in kort geding.

Rik en Aniello leggen enkel een volmacht aan hun raadsman voor (stuk 1.6 en 1.35 van eisers). Zij tonen daarmee niet aan dat zij aandeelhouder zijn in de vennootschap.

Aan de volmacht van Bert is wel een schermafdruk gehecht van de NYRSTAR aandelen in zijn effectenportefeuille (stuk 1.10 van eisers). Dat maakt aannemelijk dat hij aandeelhouder is.

Ook Marcel ten slotte maakt aannemelijk dat hij aandeelhouder is door de voorlegging van de instructie ingevuld door BNP PARIBAS FORTIS [...] (stuk 1.56 van eisers).

Samengevat zijn enkel de vorderingen van Marc, Léon, Rik en Aniello niet ontvankelijk. De vorderingen van de overige eisers zijn wel ontvankelijk.


2.4. Overige door NYRSTAR opgeworpen gronden van niet-ontvankelijkheid

Opdat zij een belang zouden hebben in deze procedure is niet vereist dat de aandeelhouders aanwezig waren op de vergadering van 8 november 2019 (of eerdere vergaderingen, zoals die van 4 april of 25 juni 2019). Het volstaat dat zij aannemelijk maken aandeelhouder te zijn en dat zij aanvoeren dat hun rechten als aandeelhouder geschonden zijn. NYRSTAR verwijst dus ten onrechte naar het feit dat sommige eisers niet op de gewraakte vergadering aanwezig waren.

NYRSTAR voerde ook nog aan dat de vorderingen van eisers onontvankelijk zouden zijn wegens (i) gebrek aan hoogdringendheid, en omdat het (ii) geen voorlopige maatregelen zouden uitmaken.

De hoogdringendheid en de aard van de gevraagde maatregelen komen echter niet aan bod voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vordering, maar bij de beoordeling ten gronde hieronder.


3. De vereiste spoed

3.1. Standpunten van de partijen

3.1.1. Eisers roepen in dat de maatregelen die ze vragen noodzakelijk en dringend zijn, namelijk de schorsing van de besluiten van de algemene vergadering van 5 november 2019 en de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder. Zij betogen dat de minderheidsaandeelhouders recht hebben op een algemene vergadering waarbij al hun vragen op een correcte manier worden beantwoord en waarop zij onderling kunnen beraadslagen.

Voorts brengen zij aan dat het dringend is om de documenten en data van de vennootschap veilig te stellen. Het zou immers in het belang van de minderheidsaandeelhouders zijn dat, indien de FSMA en het strafgerecht onderzoeksdaden willen stellen, zij alle documenten nog kunnen vinden op de zetel van de vennootschap, of die kunnen vragen aan iemand die geen belang heeft bij het achterhouden ervan, in tegenstelling tot het management en de raad van bestuur.

Ten slotte menen eisers dat het ook dringend is om de leningen [te] beperken die NYRSTAR bij TRAFIGURA (NEWCO of NN2) zou kunnen opnemen.

3.1.2. NYRSTAR meent dat er geen dringende nood is aan een schorsing van de besluiten van de algemene vergadering van 5 november 2019. Geen van de daar (volgens haar wettig) genomen besluiten zou een acuut gevaar voor ernstige schade van de eisers meebrengen. Ook de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder is volgens NYRSTAR niet dringend.


3.2. Toepasselijke regels

Om een maatregel in kort geding te schragen is vooreerst vereist dat eiser aannemelijk maakt dat een dringende tussenkomst van de rechter nodig is om dreigende schade of een ernstig nadeel te voorkomen.


3.3. Beoordeling

Eisers voeren aan dat hun rechten geschonden zijn op de algemene vergadering van 5 november 2019, en dat, om herstel ten gronde mogelijk te houden, het nodig is de besluiten van die vergadering te schorsen en een voorlopig bewindvoerder aan te stellen.

Indien eisers een voldoende schijn van recht en belangrijk nadeel kunnen aantonen (wat de rechtbank hierna afzonderlijk onderzoekt), dan is deze vordering wel degelijk dringend. Eisers hebben zich zeer snel na de vergadering van 5 november 2019 gewend tot de rechter in kort geding om de gevolgen ervan te neutraliseren. Zij hebben dus niet zelf de urgentie gecreëerd. De maatregelen die zij vragen beogen om hun rechten voor de toekomst veilig te stellen.

De urgentie van de vorderingen van eisers is dus bewezen.


4. De schijn van recht en belangenafweging

4.1. Inleiding - de algemene vereisten voor de tussenkomst van de kortgedingrechter

Om een dringende en voorlopige tussenkomst van de kortgedingrechter te verantwoorden, is niet voldoende dat eisers aantonen dat hun vordering dringend is. Zij moeten ook aantonen dat er voldoende schijn van recht is, wat betekent dat hun aanspraken ogenschijnlijk gegrond zijn om een voorlopig ingrijpen in kort geding te verantwoorden alvorens de rechter ten gronde uitspraak doet. Met andere woorden moet hun vordering voldoende slaagkans hebben voor de rechter die definitief zal oordelen.

Naarmate de voorlopige tussenkomst die eisers aan de rechter in kort geding vragen ingrijpender is, moet die schijn van recht sterker zijn.

Ten slotte moet de rechter in kort geding een afweging van belangen maken. Hij moet het nadeel voor eiser als de maatregel niet toegekend wordt, afwegen tegen het nadeel voor verweerder als de maatregel wel toegekend wordt.


4.2. Toepasselijke regels inzake de schorsing van een besluit van de algemene vergadering

Artikel 64 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt :

"Een besluit van de algemene vergadering is nietig :

1° wegens enige onregelmatigheid naar de vorm waardoor het genomen besluit is aangetast, indien de eiser aantoont dat de begane onregelmatigheid het genomen besluit heeft kunnen beïnvloeden;

2° in geval van schending van de regels betreffende de werkwijze van de algemene vergaderingen of in geval van beraadslaging en besluit over een aangelegenheid die niet op de agenda voorkomt, wanneer er bedrieglijk opzet is;

3° wegens enige andere overschrijding van bevoegdheid of wegens misbruik van bevoegdheid; (...)."

Artikel 179 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt :

"De vordering tot nietigverklaring wordt tegen de vennootschap ingesteld. Indien daartoe gewichtige redenen zijn, kan de eiser tot nietigverklaring de voorlopige opschorting van de uitvoering van het bestreden besluit in kort geding vorderen. De beschikking tot opschorting en het vonnis van nietigverklaring hebben gevolg ten aanzien van allen."

De eiser kan een vordering in kort geding instellen tot schorsing van een besluit van de algemene vergadering, indien daartoe gewichtige redenen zijn, en indien zijn (eventueel later in te stellen) vordering tot vernietiging ogenschijnlijk gegrond is.


4.3. Toepasselijke regels inzake het vraagrecht

De bestuurders moeten antwoord geven op de vragen die hun door de aandeelhouders, tijdens de vergadering of schriftelijk, worden gesteld over hun verslag of de agendapunten, voor zover de mededeling van gegevens of feiten niet van dien aard is dat zij nadelig zou zijn voor de zakelijke belangen van de vennootschap of voor de vertrouwelijkheid waartoe de vennootschap of haar bestuurders zich hebben verbonden (artikel 540 Wetboek van Vennootschappen). Hetzelfde geldt voor de commissarissen voor vragen over hun verslag.

Wanneer verschillende vragen over hetzelfde onderwerp handelen, mogen de bestuurders en de commissarissen daarop één antwoord geven.

Het vraagrecht van de aandeelhouders strekt ertoe om aan hen alle informatie te verschaffen opdat zij met kennis van zaken kunnen deelnemen aan de beraadslaging en de stemming over het jaarverslag en de agendapunten van de algemene vergadering. Het controleren door de aandeelhouders van het beleid dat het bestuur gevoerd heeft, binnen de grenzen van artikel 540 Wetboek van Vennootschappen, is één van de fundamentele bestaansredenen van de algemene vergadering.


4.4. Beoordeling van de uitoefening van het vraagrecht

4.4.1. Uit de stukken van het dossier blijkt dat de uitoefening van het vraagrecht op de vergadering van 5 november 2019 meerdere uren in beslag heeft genomen.

De vergadering begon om 10 uur. Eerst werden de vragen beantwoord die de aandeelhouders op voorhand schriftelijk gesteld hadden aan de bestuurders of aan de commissaris. Uit de notulen blijkt dat deze beantwoording zeer vaak onderbroken werd door mondelinge vragen. De vergadering werd kort geschorst om 14.30 uur, en er werd water verstrekt. Het was 15.30 uur alvorens de schriftelijke vragen voor de bestuurders afgehandeld waren. Vanaf 15.45 uur gaf de commissaris antwoord op de schriftelijke vragen die aan haar gesteld waren. Ook dit duurde mede door de mondelinge interventies tot 17.00 uur. Dan werd de vergadering geschorst, en water en koffie gegeven. De vergadering werd hervat om 18.15 uur, wanneer de bestuurders het antwoord op de mondelinge vragen aanvatten (voor zover die nog niet behandeld waren in de eerdere antwoorden op de schriftelijke vragen).

Volgens de notulen (stuk 74 NYRSTAR) vroeg de voorzitter van de vergadering om 19.00 uur om de gewone algemene vergadering kort te schorsen, om over te gaan tot de buitengewone algemene vergadering (vermits de aanwezige notaris uitsluitend moest vaststellen dat het quorum daarvoor niet bereikt was). De raadsman van de minderheidsaandeelhouders verzette zich tegen dit voorstel, en stelde voor om de gewone algemene vergadering volledig op te schorten en opnieuw bijeen te roepen op 9 december 2019. De raad van bestuur beraadde zich daarover van 19.10 uur tot 19.23 uur en meende dan dat de vergadering toch voortgezet zou worden. Omdat het pas 19.23 uur was, was er volgens de raad van bestuur nog voldoende tijd voor verdere vragen en antwoorden. De raadsman van de minderheidsaandeelhouders maakte hiertegen "(in het Engels) een krachtig bezwaar" en liet een verklaring opnemen in de notulen dat dit de legitimiteit van de vergadering ondermijnde.

Om 19.35 uur vroeg de raadsman van de minderheidsaandeelhouders om de vergadering te schorsen om het aan hen mogelijk te maken om te overleggen. Dit werd aan hen toegestaan. Na dit overleg verzocht de raadsman om een verklaring op te nemen dat de vergadering niet meer ernstig was, en dat de voorwaarden van de vergadering onwettig waren geworden (er waren geen vertalers meer en al negen uur lang geen eten meer), en dat het een rechtsmisbruik zou zijn om toch voort te gaan. Daarop hebben de minderheidsaandeelhouders de vergadering verlaten om 19.50 uur.

De raad van bestuur is voortgegaan met de behandeling van de mondelinge vragen die eerder waren gesteld, wat afgerond werd om 20.30 uur.

4.4.2. Uit de stukken blijkt dat de minderheidsaandeelhouders zeer talrijke vragen stelden en beantwoord kregen, waarvan de neerslag 114 pagina's vult (bijlage 2 bij de notulen, "schriftelijke en mondelinge vragen van aandeelhouders en antwoorden", bijlage bij stuk 74 NYRSTAR). Daaruit blijkt ook dat een heel aantal vragen repetitief waren, of veeleer een eigen commentaar en visie van de minderheidsaandeelhouders waren dan een concrete vraag over de jaarrekening of het jaarverslag.

Het is ook duidelijk dat de minderheidsaandeelhouders het soms grondig oneens waren met de antwoorden die zij kregen (zie bijvoorbeeld "u liegt" op p. 30 en p. 31; "U heeft de aandeelhouders beroofd van hun volledige investering", p. 31; "Er is geen bescherming van de minderheidsaandeelhouders in dit land." p. 31; "Ik denk dat de "Wolf of Wall Street" hogere morele normen had dan u." p. 39; aan de commissaris : "Als ik de commissaris was, zou ik een afkeurende verklaring geven." p. 87).

Het feit dat de minderheidsaandeelhouders het oneens waren met de antwoorden betekent echter niet automatisch dat zij hun vraagrecht niet hebben kunnen uitoefenen.

De minderheidsaandeelhouders hebben ruim hun kritische stem kunnen laten gelden. Zij hebben aldus hun vraagrecht daadwerkelijk kunnen uitoefenen, zij het op een manier die veel tijd vroeg. Zij hebben op hun vragen een inhoudelijk en prima facie duidelijk antwoord gekregen. (Na een groot aantal antwoorden, verwijzen de raad van bestuur en de commissaris weliswaar soms naar het feit dat de vraag al gesteld en beantwoord is of naar hun verslag.)

4.4.3. Om te verantwoorden dat de rechter in kort geding ingrijpend tussenkomt in het vennootschapsleven, zoals eisers hier vragen, moeten eisers aantonen dat hun vraagrecht op zulke wijze geschonden is dat een dringende tussenkomst nodig is én dat de rechter die later definitief zal oordelen deze schending wellicht ook zal vaststellen.

Minstens formeel heeft de vennootschap ogenschijnlijk het vraagrecht nageleefd. De aandeelhouders hebben zeer uitvoerig de kans gekregen om schriftelijk en mondeling vragen te stellen en de vennootschap heeft daarop uitvoerig geantwoord. Inhoudelijk zijn eisers het kennelijk fundamenteel oneens met de antwoorden, maar dat betekent prima facie niet dat de antwoorden fout waren.

De minderheidsaandeelhouders hebben het volste recht te protesteren door de vergadering te verlaten, wat zij gedaan hebben om 19.50 uur. Maar dit protest doet geen afbreuk aan de prima facie vaststelling dat de voorgaande negen uur hun vragen inhoudelijk beantwoord zijn. Zij kunnen geen argument putten uit het feit dat zij de vergadering verlaten hebben. (De rechtbank gaat hierna in op het argument dat de praktische organisatie van de vergadering hun vertrek zou genoodzaakt hebben.)


4.5. Beoordeling van de praktische organisatie van de vergadering

Eisers menen dat de vergadering aldus georganiseerd was dat zij "uitgehongerd" werden, en dat de vergadering een uitputtingsslag werd.

Het is niet betwist dat bij de ontvangst drank en versnaperingen aangeboden werden. Hoewel de versnaperingen na ongeveer een uur verdwenen, bleef de vennootschap water en koffie aanbieden.

De rechtbank kan aannemen dat een zeer lange vergadering zonder water ertoe kan leiden dat een werkelijk debat onderdrukt wordt. Na meerdere uren zonder water kan een persoon gedehydrateerd raken, wat een impact heeft op zijn welzijn en op zijn functioneren.

Het is echter niet betwist dat doorheen de dag water en koffie ter beschikking was.

Eisers tonen voorts niet aan dat zij een voldoende schijn van recht hebben om de vennootschap te verplichten in catering te voorzien. Er was voedsel bij de aanvang van de vergadering, en drank doorheen de dag. In die omstandigheden kunnen eisers niet voorhouden dat een werkelijk debat onmogelijk gemaakt werd, laat staan dat het, zoals zij aanvoeren, een "schijnvergadering" zou geweest zijn.

Het niet aanwezig zijn van voedsel is daarom geen ogenschijnlijke schending van het vraagrecht van de aandeelhouders.


4.6. De taal van de vergadering

Notulen moeten opgesteld worden met eerbiediging van de taalwetgeving. De partijen betwisten niet dat de notulen van NYSTAR, zoals vereist, in het Nederlands opgesteld zijn.

NYRSTAR voert weliswaar terecht aan dat de discussie en besluitvorming in een andere taal dan de streektaal kunnen verlopen, als de notulen maar de taalwetgeving eerbiedigen. Maar een werkelijke discussie en besluitvorming moet ook in die andere taal wel mogelijk zijn. Aldus is bijvoorbeeld ondenkbaar dat de algemene vergadering plots zou beraadslagen in een taal die de aandeelhouders niet begrijpen en hen dus niet zou mogelijk maken om deel te nemen aan het debat.

In dat opzicht heeft de vennootschap terecht gezorgd voor simultaanvertaling voor de aanwezigen.

De vennootschap heeft echter een fout begaan door niet te voorzien dat de vergadering zou kunnen uitlopen, en dat de aanwezige tolken hun werk na een aantal uren zouden stopzetten.
De vergadering is begonnen om 10 uur en de tolken zijn vertrokken om 19 uur.

De duur van deze vergadering was weliswaar ongebruikelijk lang, maar het had voor de vennootschap op voorhand duidelijk moeten zijn dat de minderheidsaandeelhouders zich ernstig zouden roeren. Dat bleek niet alleen uit de talrijke publieke commentaren van de minderheidsaandeelhouders, maar meer nog uit het grote aantal schriftelijke vragen dat zij op voorhand indienden.

Het was in die omstandigheden op het eerste zicht foutief voor de vennootschap om niet te verzekeren dat voldoende tolken hun diensten tot laat zouden kunnen verlenen.

Deze fout van de vennootschap verantwoordt echter niet de ingrijpende maatregelen die de minderheidsaandeelhouders vragen.

Zoals eerder gesteld, moet de schijn van recht sterker zijn naarmate de maatregel die eisers vragen ingrijpender is. Voorts moeten de belangen van de partijen afgewogen worden.

In dit geval slaat de balans door ten voordele van de vennootschap.

Vooreerst blijkt uit talrijke stukken dat eisers het Engels wel degelijk machtig waren, minstens voldoende om een werkelijk debat mogelijk te maken ook na het vertrek van de tolken. De raadslieden van eisers schreven de vennootschap zelf herhaald in het Engels aan (stukken 24 en 33 NYRSTAR en stuk 50 eisers), en zij kwamen op de vergadering zelf tussen in het Engels (stuk 73, p. 7 en stuk 74 p. 9 NYRSTAR).

Daarnaast werden na het vertrek van de tolken de vragen en antwoorden vertaald door de secretaris van de vergadering.

In die omstandigheden is de fout van de vennootschap om geen tolken voorzien te hebben na 19 uur niet van die aard om een werkelijk debat onmogelijk te maken of ernstig te bemoeilijken. Deze fout op zich kan dan ook niet leiden tot de vaststelling dat het vraagrecht in zulke mate geschonden is dat een tussenkomst van de kortgedingrechter noodzakelijk is.


4.7. Beoordeling van de mogelijke gronden tot vernietiging

4.7.1. Nietigheidsgronden ingeroepen door eisers

Eisers roepen in dat uit het verloop van de vergadering blijkt dat "de aandeelhouders in de onmogelijkheid gesteld [werden] de vergadering op een nuttige manier bij te wonen tot het einde", na bijna 10 uur vergaderen zonder eten en nadat de tolken vertrokken waren. Daardoor menen zij dat zij het vraagrecht niet hebben kunnen uitoefenen en niet kunnen stemmen. Dit zou een schending zijn van de regels betreffende de werkwijze van de algemene vergaderingen [...] in de zin van artikel 64, 2° van het Wetboek van Vennootschappen, met de nietigheid van de besluiten als gevolg.

Voorts argumenteren eisers dat de weigering om de algemene vergadering uit te stellen een overschrijding of misbruik van bevoegdheid is door de raad van bestuur, die als gevolg heeft dat de daarna volgende besluiten nietig zijn krachtens artikel 64, 3° van het Wetboek van Vennootschappen.

Deze redenen rechtvaardigen volgens eisers de opschorting van de besluiten van de algemene vergadering, en ook de overige gevraagde maatregelen inzake een voorlopig bewindvoerder, de bescherming van documenten, en het verbieden van leningen.


4.7.2. Artikel 64, 2° Wetboek van Vennootschappen

Om de nietigheid van een besluit van de algemene vergadering aan te tonen op grond van artikel 64, 2° Wetboek van Vennootschappen moet er hetzij a) een schending van de regels over de werkwijze van de algemene vergadering zijn, of b) een bedrieglijk opzet bij een beraadslaging en besluit over een aangelegenheid die niet op de agenda voorkomt.

Hierboven stelde de rechtbank al vast dat het vraagrecht niet geschonden is in de mate dat de tussenkomst van de kortgedingrecht[er] noodzakelijk zou zijn.

Uit de notulen of uit de overige stukken blijkt voorts niet dat de regels over de werkwijze van de algemene vergadering geschonden werden. Het blijkt evenmin dat er besluiten werden genomen over aangelegenheden die niet op de agenda voorkwamen. Ten overvloede stelt de rechtbank ook vast dat eisers geen bewijs voorleggen van enig bedrieglijk opzet.

De stukken staven niet dat de gewone algemene vergadering of de voorzitter op 8 november 2019 kunstgrepen hebben aangewend om het vraagrecht van eisers te miskennen.

Bijgevolg kan de nietigheid van de besluiten van de algemene vergadering van 11 juli 2017 op het eerste zicht niet op artikel 64, 2° Wetboek van Vennootschappen gebaseerd worden.


4.7.3. Artikel 64, 3° Wetboek van Vennootschappen

Vervolgens is de vraag of de besluiten van de algemene vergadering van 8 november 2019 nietig zouden kunnen zijn op basis van artikel 64, 3° Wetboek van Vennootschappen. Zo zou volgens eisers de raad van bestuur zijn bevoegdheid hebben misbruikt door te weigeren om de algemene vergadering tijdens de zitting te verdagen.

De bevoegdheid van het bestuursorgaan is een functionele bevoegdheid, om het vennootschapsbeleid te bepalen en het vennootschapsbelang te vrijwaren. De toetsingsbevoegdheid van de rechter daarover is beperkt en de rechter moet zich bijgevolg terughoudend opstellen.

Eerder heeft de rechtbank al beslist dat de praktische organisatie van de vergadering een werkelijk debat geenszins onmogelijk maakte. In die omstandigheden tonen eisers niet aan dat de raad van bestuur kennelijk de grenzen te buiten ging van een normale uitoefening van zijn bevoegdheid door te weigeren om de vergadering te verdagen.

Het loutere feit dat de minderheidsaandeelhouders het (zeer grondig) oneens zijn met de meerderheidsaandeelhouders of met de raad van bestuur over het beleid, toont niet aan dat de raad van bestuur misbruik zou plegen.

Bijgevolg kan de nietigheid van de besluiten van de algemene vergadering van 8 november 2019 op het eerste zicht niet op artikel 64, 3° Wetboek van Vennootschappen gebaseerd worden.


4.8 Voorwerp van het geschil

4.8.1. Voor zover de rechter in dit kort geding kan beoordelen, zijn er geen kennelijke, systematische fouten in de antwoorden van de raad van bestuur op de vragen van de minderheidsaandeelhouders, zelfs als het beleid en het resultaat daarvan mogelijk fouten [kunnen] bevatten.

4.8.2. Maar het beleid van het bestuur en de resultaten daarvan zijn niet het voorwerp van dit geschil.

Wat vandaag voorligt is de vraag of er voldoende redenen zijn om dringende maatregelen te nemen om de aandeelhouders te beschermen naar aanleiding van de vergadering van 8 november 2019. De eisers haalden daartoe een aantal argumenten aan die verband hielden met de praktische organisatie, en met de eerbiediging van het vraagrecht, waarover de rechtbank hierboven al oordeelde.

De overige argumenten die eisers aanhalen betreffen niet de uitkomst van de vergadering maar precies hun onenigheid met het beleid en de resultaten daarvan. Dit kenden eisers al geruime tijd, en daarover hebben eisers al een eenzijdig verzoek ingediend en een kortgedingprocedure gevoerd, en hebben zij zich al gewend tot de FSMA en tot de onderzoeksrechter.

4.8.3. Men kan niet om de vaststelling heen dat de raad van bestuur zijn beslissingen zeer uitvoerig heeft onderbouwd en laten nagaan door derden. In talrijke publieke mededelingen en (zeer uitvoerige) publiek gemaakte documenten verdedigde de raad van bestuur de gekozen koers, inclusief inzake de gevolgen voor de aandeelhouders. Alle schuldeisers hebben volgens deze documenten aanzienlijk moeten inleveren.

4.8.4. Ten overvloede geldt dat over de herstructurering al twee vonnissen geveld zijn ten gronde. Zoals eerder vermeld is de herstructurering al bekrachtigd door het Engelse High Court op 26 juli 2019, en erkend door het U.S. Bankruptcy Court, Southern District of New York op 30 juli 2019.

Alvorens over te gaan tot bekrachtiging op 26 juli 2019, heeft de Engelse rechter op 22 juli 2019 een uitspraak geveld waarin hij de voorgenomen herstructurering analyseert (stuk 51 NYRSTAR). Hij licht de sinds eind 2018 verslechterde financiële positie van NYRSTAR toe, en de impact daarvan op de korte termijn liquiditeit van de vennootschap (randnummer 5). Hij bespreekt de financiering die TRAFIGURA verstrekte, en het voorstel van herstructurering uitgewerkt met de schuldeisers en obligatiehouders (randnummer 6 en 7). Hij besluit op basis van het hem voorgelegde bewijs dat het waarschijnlijke alternatief van een herstructurering van het kapitaal een insolventieprocedure zou zijn in meerdere jurisdicties en dat de schuldeisers dan slechts tussen 0,5 % en 11,6 % zouden recupereren (randnummer 8). De aandeelhouders van NYRSTAR hebben volgens hem "gelet op de insolventie van de groep geen economisch belang meer". Hij noteert echter dat zij door de herstructurering 2 % zullen overhouden van de geherkapitaliseerde groep (randnummer 20).

Ten slotte vermeldt de Engelse rechter het verzoek van één houder van obligaties om de behandeling van de zaak uit te stellen tot september 2019. Hij merkt op dat dit verzoek verwijst naar de uitspraak van de voorzitter van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel van 28 augustus 2019, en voornamelijk naar de situatie van de aandeelhouders. De Engelse rechter besluit niet in te gaan op dit verzoek (randnummer 26) :

"Whilst I have considered this letter it is plain that it does not make the case for an adjournment until September 2019. By that date the existing lock-up agreements will have expired and the Nyrstar Group's cash resources exhausted : the descent into insolvency proceedings is likely already to have occurred."

De rechtbank vertaalt :

"Hoewel ik deze brief overwogen heb, is het duidelijk dat die niet overtuigt om te verdagen tot september 2019. Tegen die datum zullen de bestaande lock-up overeenkomsten afgelopen zijn, en de financiële middelen van de Nyrstar groep uitgeput : de afdaling naar insolventieprocedure is dan waarschijnlijk al ingezet."

4.8.5. De minderheidsaandeelhouders hebben uiteraard het recht om vragen te stellen over het economisch en financieel beleid dat de vennootschap in het verleden voerde en daarover eventueel procedures te starten. Uit hun talrijke uitspraken in de pers blijkt ook dat dit hun uiteindelijk doel is (zie onder andere het artikel in DE TIJD van 2 augustus 2019, stuk 56 NYRSTAR, en in TRENDS van 17 oktober 2019, stuk 68 NYRSTAR).

De minderheidsaandeelhouders verwijzen voor hun aanspraken naar het verslag van "een externe consultant (QUANTEUS)". QUANTEUS is echter blijkens het KBO-uittreksel een consulting vennootschap gecontroleerd door twee van de eisers (stuk 48 en 49 NYRSTAR). Dit is dus een verslag eenzijdig opgesteld door een partij in het geschil.

De verklaringen die een partij in haar eigen zaak aflegt zijn loutere beweringen waarop de rechter zijn beslissing niet kan gronden, als die beweringen niet door andere gegevens of enig vermoeden zijn gestaafd. De rechter kan het bestaan van een feit niet zonder meer afleiden uit de loutere aanvoering van een feit door een partij die in het geding is.

Dit verslag kan dus zeker niet opwegen tegen alle andere gegevens in het zeer uitgebreide dossier, waaruit ogenschijnlijk blijkt dat de recente beslissingen van de raad van bestuur gebaseerd zijn op een dringende economische noodzaak, en in de mate van het mogelijke onafhankelijk getoetst zijn.

4.8.6. Meer belangrijk nog is dat de vraag over aansprakelijkheid over het verleden geen afbreuk doet aan het prima facie kennelijke risico op insolventie waarvoor de raad van bestuur nu stond, en waarmee hij nu aan de slag moest.

De minderheidsaandeelhouders maken niet aannemelijk dat zij een ogenschijnlijk recht hebben om in te breken in de herstructurering om deze insolventie af te wenden - onafgezien van hun mogelijke vorderingen in aansprakelijkheid later.


4.9. Conclusie

Het beleid van NYRSTAR kennen de minderheidsaandeelhouders al geruime tijd, door eerdere publieke mededelingen en vergaderingen, en is overigens al herhaald inhoudelijk getoetst, onder andere door een verslag van de onafhankelijke bestuurders, door GRANT THORNTON, en door de Engelse rechter.

Het is niet de roeping van de kortgedingrechter om dit beleid op de helling te zetten op vordering van minder dan 3 % van de aandeelhouders.

Nu er geen ogenschijnlijke nietigheidsgrond is voor de besluiten van de algemene vergadering van 8 november 2019, is de vordering tot opschorting ervan in kort geding ongegrond.


5. Vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder

5.1. Bij gebreke aan schorsing is de vordering van eisers tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder om een nieuwe vergadering bijeen te roepen zonder voorwerp.

5.2. Eisers menen voorts dat een voorlopig bewindvoerder ook aangesteld moet worden opdat documenten nog voorhanden zijn, "indien de FSMA en het strafgerecht onderzoeksdaden wensen te stellen" (conclusie eisers p. 26). In dat geval zou de overheid volgens hen nog toegang moeten kunnen hebben tot deze documentatie.

Maar hiermee werpen eisers zich op als behoeders van het algemeen belang. Eisers kunnen niet optreden voor het algemeen belang. Zij kunnen alleen optreden om hun eigen materiële of morele goederen, in het bijzonder hun vermogen, eer en goede naam te vrijwaren.

De wetgever heeft het vrijwaren van het algemeen belang toevertrouwd aan de overheid, niet aan individuen. Alleen in [...] welomschreven uitzonderingen (meestal milieu- en consumentengeschillen) heeft de wetgever een collectief actierecht toegekend aan verenigingen, die dan moeten voldoen aan bijzondere voorwaarden. Zulke uitzondering is hier niet voorhanden.

Eisers tonen evenmin aan dat er een concreet risico zou zijn dat de vennootschap stukken moedwillig zou doen verdwijnen. Zij verwijzen voornamelijk naar de aangifte die een klokkenluider al op 24 oktober 2018 aan de FSMA deed (stuk 29 eisers). Dit kan geen dringende maatregelen verantwoorden eind 2019 of begin 2020.

In die omstandigheden is de vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder met het oog op bewaring van "alle documenten, computerbestanden, informatiedragers of computers" in kort geding ongegrond. Hetzelfde geldt voor de algemeen geformuleerde vordering om NYRSTAR te verbieden om "eender welk document, computerbestand, informatiedrager of computer te vernietigen of te verwijderen uit de zetel van de vennootschap".

5.3. Eisers vragen tenslotte een voorlopig bewindvoerder om toezicht uit te oefenen op alle leningen die de vennootschap overweegt aan te gaan, en daartoe ook aan de vennootschap verbod op te leggen om "leningen aan te gaan voor meer dan 1 miljoen euro per jaar, tenzij de interesten en terugbetalingen gedekt kunnen worden door de dividenden uit diens participatie in [NN2]".

De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder om bepaalde bestuurstaken uit te voeren is een zeer ingrijpende maatregel die in kort geding alleen in uitzonderlijke omstandigheden verantwoord is.

Hierboven heeft de rechtbank al vastgesteld dat de minderheidsaandeelhouders geen ogenschijnlijk recht hebben om in te breken in de herstructurering om de dreigende insolventie af te wenden. Dat is precies wat zij beogen met de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder om toe te zien op de leningen die de vennootschap aangaat.

Om deze reden is de vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder ongegrond.


6. Tegenvordering tot schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding

6.1. NYRSTAR vordert dat eisers worden veroordeeld tot een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding.

In rechte optreden kan een onrechtmatige daad zijn wanneer dit gebeurt met roekeloosheid, boosaardigheid of kwade trouw. Roekeloosheid kan afgeleid worden wanneer een vordering ingesteld wordt met een lichtvaardigheid waarvoor elk voorzichtig en bedachtzaam persoon zich zou hebben gehoed. Deze handeling moet niet noodzakelijk voortvloeien uit de kwade trouw van de eiser maar kan evengoed voortkomen uit een beoordelingsfout die zo evident is dat ze vermeden had moeten worden.

Uit de feiten blijkt dat eisers oprecht gegriefd waren door het verloop van de algemene vergadering van 8 november 2019 en zij mochten daarom hiertegen in rechte opkomen. Eisers hebben hun recht om in rechte op te treden, niet uitgeoefend op een wijze die de perken van de normale uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en zorgvuldig persoon kennelijk te buiten gaat.

De vaststelling dat de feiten geen schorsing blijken te schragen, betekent niet op zichzelf dat het geding tergend en roekeloos werd ingesteld.

Bijgevolg wijst de rechtbank de vordering tot schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding af.

6.2. NYRSTAR vraagt akte te verlenen aan haar voorbehoud om voor de bodemrechter de integrale vergoeding te vorderen van de door haar geleden schade, indien die zich zou materialiseren.

De kortgedingrechter verleent akte van het voorbehoud dat NYRSTAR op dit punt formuleert, maar een eventuele aansprakelijkheidsvordering zal voor de rechter ten gronde behandeld moeten worden.

[...]


VI. Beslissing

Rechtdoende op tegenspraak, komt de waarnemend Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, zetelend in kort geding, tot volgende beslissing :

- Zij verklaart de vordering van Marc, Léon, Rik en Aniello niet ontvankelijk.
- Zij verklaart de vordering van de overige eisers ontvankelijk maar ongegrond.
- Zij verklaart de tegenvordering van NYRSTAR wegens tergend en roekeloos geding ontvankelijk maar ongegrond.
- Zij verleent akte aan NYRSTAR van haar voorbehoud om ten gronde vergoeding te eisen van door haar geleden schade, indien die zich zou materialiseren.

[...]


© Roularta Media Group NV - This copy is licensed to 35175121230