La révocation des administrateurs dans le Code des sociétés et des associations

Rubriek Doctrine
Auteur(s) Paul Crahay
Editie 20/1   p. 38-74
Publicatiedatum 15 februari 2020


La révocation des administrateurs dans le Code des sociétés et des associations


Paul Crahay (*)


Table des matières

Introduction (n° 1 à 4)

I. Règles applicables (n° 5 et 6)

II. Caractères de la révocation (n° 7 à 13)

III. Administrateurs de sociétés à responsabilité limitée (n° 14 à 23)
A. Administration (n° 14)
B. Révocation d'un administrateur non statutaire (n° 15 à 20)
C. Révocation d'un administrateur statutaire (n° 21 à 23)

IV. Administrateurs et membres des conseils de surveillance et de direction de sociétés anonymes (n° 24 à 38)
A. Modes d'administration (n° 24)
B. Administration moniste (n° 25 à 28)
C. Administrateur unique (n° 29 à 33)
D. Administration duale (n° 34 à 38)

V. Conventions relatives aux conditions de la révocation (n° 39 à 41)

VI. Délégués à la gestion journalière des SRL et des SA (n° 42 et 43)

VII. Révocation pour justes motifs (n° 44 à 52)

VIII. Remèdes à un blocage abusif de la révocation (n° 53 à 56)
A. Blocage par un administrateur statutaire-actionnaire minoritaire (n° 53 à 55)
B. Blocage par la majorité des actionnaires soutenant un administrateur unique de SA (n° 56)

IX. Formalités de révocation (n° 57 à 67)
A. Convocation (n° 58 à 60)
B. Participation à l'assemblée générale et délibération (n° 61 à 64)
C. Procédure écrite (n° 65)
D. Publication (n° 66)
E. Administrateurs statutaires (n° 67)

X. Maintien des fonctions jusqu'au remplacement (n° 68)

XI. Recours de l'administrateur révoqué (n° 69 à 92)
A. Diversité des recours (n° 69)
B. Exécution en nature (n° 70 et 71)
C. Actions en nullité et en suspension (n° 72 à 85)
D. Action en responsabilité (n° 86 à 92)

XII. Mandat d'administrateur et contrat de travail (n° 93 à 97)
A. Exclusion de l'exercice du mandat dans les liens d'un contrat de travail (n° 93 et 94)
B. Cumul d'un mandat d'administrateur et d'un contrat de travail (n° 95 à 97)

XIII. Mandat d'administrateur et contrat de management (n° 98 à 101)

XIV. Mandat d'administrateur, délégation de la gestion journalière et contrat de travail (n° 102 à 103)

XV. Droit transitoire (n° 104 à 108)
A. Application progressive du CSA (n° 104 à 107)
B. Conventions antérieures à l'entrée en vigueur du CSA prévoyant des conditions qui restreignent la révocabilité des administrateurs de SA (n° 108)

Conclusion (n° 109)


Introduction

1. L'objectif de cet article est de dresser un tableau général des normes applicables à la révocation des administrateurs dans le régime du Code des sociétés et des associations(1).

Ce Code introduit de nouvelles règles de révocation des administrateurs de société, comme l'abandon du caractère d'ordre public de la révocation des administrateurs de SA ou l'action minoritaire en révocation des administrateurs uniques de SA pour justes motifs. Il modernise, complète, précise ou clarifie d'autres règles, par exemple les actions en nullité ou en suspension de décisions de révocation.

2. Notre analyse se limitera à la révocation des administrateurs de SRL et de SA non cotées, les sociétés qui sont ou seront, de loin, les plus répandues(2).

Nous n'aborderons notamment pas les règles applicables aux sociétés coopératives, désormais réservées aux sociétés qui empruntent le modèle coopératif, ni celles applicables aux ASBL et aux fondations.

3. Les "mandataires sociaux" qui retiendront notre attention sont les administrateurs de SRL, les membres du conseil d'administration et les administrateurs uniques des SA, mais aussi les délégués à la gestion journalière et, dans les SA duales, les membres du conseil de surveillance et du conseil de direction.

Par souci de concision, nous utiliserons souvent le terme "administrateur" pour désigner ces personnes, physiques ou morales, qui détiennent un pouvoir d'administration de la société, même si elles ne sont pas à proprement parler des administrateurs.

4. Nous évoquerons également la résiliation des contrats de travail et des contrats de management, dans la mesure où nombre d'administrateurs cumulent de telles fonctions avec leur mandat d'administrateur et où en pratique, on ne peut méconnaître les interférences entre le retrait des fonctions d'un administrateur et la cessation des autres fonctions qu'il exerce au sein de la société.


I. Règles applicables

5.Règles du mandat amendées par le CSA. La révocation des administrateurs est régie par les règles du mandat, sous réserve des dispositions du Code des sociétés et des associations qui y dérogent.

Selon l'opinion traditionnelle, les administrateurs sont assimilés, dans l'ordre interne, à des mandataires de la société qu'ils gèrent(3).

Cette assimilation est critiquée par certains auteurs notamment parce que la gestion d'une société comporte nombre d'actes autres que des actes de représentation et que le droit des sociétés organise les fonctions des administrateurs, en particulier leurs pouvoirs, de manière spécifique(4).

Quoi qu'il en soit, comme sous l'empire du Code des sociétés, le retrait des pouvoirs des administrateurs ou d'autres membres d'un organe d'administration est régi par les principes et règles de droit civil applicables au mandat, sous réserve de l'application des règles du Code qui y dérogent(5).

Certes, le nouveau Code ne prévoit plus, comme le Code des sociétés, que le pouvoir d'administrer la société "est révocable comme un simple mandat" (art. 33, al. 2 C.Soc.).

Mais le législateur se réfère expressément au mandat lorsqu'il évoque la nomination, la révocation et la démission des administrateurs ou membres du conseil de surveillance (art. 5:70, § 2 à 4, art. 7:85, § 2 à 4, art. 7:101, § 4, al. 2 et art. 7:105, § 3 à 5 CSA)(6).

6. Quelques traits saillants des règles applicables. L'article 2004 du Code civil prévoit que "le mandant peut révoquer sa procuration comme bon lui semble". Le mandat est donc en principe révocable ad nutum, c'est-à-dire sans justifier d'un motif et sans délai ni indemnité(7)(8). Ce principe est applicable tant au mandat à durée indéterminée qu'au mandat à durée déterminée(9).

On justifie cette règle par la considération que le contrat est conclu dans l'intérêt du mandant et qu'il repose sur la confiance réciproque des parties. Il est donc normal que le mandant puisse résilier le contrat dès que disparaît son intérêt ou cesse sa confiance(10).

Plus concrètement, le mandant doit pouvoir décider à tout moment de la manière de gérer son patrimoine(11).

Il est cependant possible de déroger à ce principe supplétif(12) : "Le droit de révocation ad nutum est de la nature du mandat, non de son essence"(13).

Par ailleurs, le Code des sociétés et des associations prévoit un grand nombre de dispositions particulières qui modifient ou complètent les règles de droit commun du mandat pour encadrer la révocation des administrateurs et membres d'un organe d'administration, notamment :

- les modes de dérogation au principe de la révocabilité ad nutum;
- la révocation des administrateurs statutaires;
- la faculté d'accorder à un administrateur unique de SA un droit de veto à sa révocation;
- la révocation pour justes motifs;
- l'action minoritaire en révocation d'un administrateur unique de SA pour justes motifs;
- les formalités de révocation et de délibération;
- les actions en nullité et en suspension des décisions de révocation.


II. Caractères de la révocation

7. Acte unilatéral. La révocation d'un administrateur est l'acte par lequel une société résilie par volonté unilatérale le mandat d'un de ses administrateurs.

8. Acte réceptice. La révocation est un acte réceptice. Son auteur doit non seulement manifester sa volonté mais encore la porter à la connaissance de son destinataire, en un mot la lui notifier. Dans la mesure où l'acte modifie la situation juridique d'une autre personne, sa notification en est un élément nécessaire et constitutif(14).

La révocation ne produit donc ses effets que dès le moment où l'administrateur en a pris connaissance ou, à tout le moins, a pu raisonnablement en prendre connaissance(15).

9. Forme de la notification. Si la procédure de révocation d'un administrateur doit respecter un certain formalisme, en particulier quant à la convocation de l'assemblée générale (infra, n° 57 et s.), la notification de la révocation n'est soumise à aucune forme déterminée. La société peut notifier sa volonté par écrit ou oralement(16). Il suffit qu'elle extériorise sa volonté de manière telle que l'administrateur qui en est le destinataire soit à même d'en prendre connaissance.

Si l'administrateur a assisté à l'assemblée générale qui a décidé sa révocation, celle-ci lui a évidemment été notifiée.

Si ce n'est pas le cas, la société sera avisée de lui notifier sa révocation par écrit.

La notification peut être effectuée par courrier électronique en application de l'article 2:32 du CSA, qui dispose que les membres de l'organe d'administration peuvent communiquer au début de leur mandat une adresse électronique aux fins de communiquer avec la société et que toute communication à cette adresse électronique est réputée être intervenue valablement (art. 2:32, al. 2 CSA).

À défaut d'une telle adresse électronique, la société peut aussi notifier la révocation par courrier ordinaire ou, pour renforcer la sécurité de la communication, par lettre recommandée.

10. Révocation tacite. La révocation peut être tacite. La société a manifesté, de manière tacite mais certaine, sa volonté de mettre fin à la mission de l'administrateur(17).

Cette intention peut se déduire de circonstances telles que la désignation d'autres administrateurs, cadres ou mandataires pour accomplir en lieu et place de l'administrateur concerné l'essentiel de ses missions, la privation des moyens d'exercer sa mission (par exemple, accès au bureau, aux données informatiques ou aux autres informations indispensables) ou le défaut volontaire de paiement de sa rémunération.

11. Absence d'obligation formelle de motivation. La société ne doit pas communiquer formellement les motifs de sa décision à l'administrateur.

Le Code des sociétés et des associations ne le requiert pas. Cela est conforme au principe de la révocabilité ad nutum du mandat (supra, n° 6)(18)(19)(20).

Il n'empêche que, dans certaines circonstances, en particulier en cas de révocation pour justes motifs (infra, n° 44 et s.), pour être en mesure d'établir la nature des motifs qui ont réellement été à l'origine de la révocation, la société pourrait utilement les communiquer à l'administrateur concerné.

12. Effet immédiat dans l'ordre interne. Dans les rapports entre la société et l'administrateur, la révocation produit ses effets dès sa notification au dirigeant(21).

La société prudente veillera donc à communiquer immédiatement sa décision à l'administrateur.

La révocation n'a pas d'effet rétroactif.

13. Acte définitif et irrévocable. La révocation est un acte définitif et irrévocable ou, pour mieux dire, irréversible.

La société ne peut revenir sur sa décision sans l'accord de l'administrateur révoqué(22).


III. Administrateurs de sociétés à responsabilité limitée

A. Administration

14. Modes d'administration. La SRL est administrée par un ou plusieurs administrateurs, personnes physiques ou morales, constituant un collège ou non (art. 5:70, § 1 CSA). Comme pour la SPRL, trois régimes d'administration sont possibles : un administrateur unique, plusieurs administrateurs avec chacun un pouvoir de gestion ou, si les statuts le prévoient, plusieurs administrateurs formant un organe collégial (voy. notamment l'art. 5:73, § 1, al. 3 CSA).

Les administrateurs sont désignés pour une durée déterminée ou indéterminée. Ils sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires (les administrateurs "non statutaires") ou dans le corps des statuts (les administrateurs "statutaires") (art. 5:70, § 2, al. 1 et al. 3 CSA).

Le Code précise que "sauf disposition statutaire contraire ou à moins que l'assemblée générale n'en décide autrement lors de la nomination, le mandat d'un administrateur nommé pour une durée déterminée court de l'assemblée générale qui l'a nommé jusqu'à l'assemblée générale ordinaire ayant lieu dans l'année comptable durant laquelle son mandat prend fin selon la décision de nomination" (art. 5:70, § 2, al. 2 CSA).


B. Révocation d'un administrateur non statutaire

15. Révocabilité ad nutum de nature supplétive. Le Code des sociétés et des associations énonce le principe de la révocabilité ad nutum des administrateurs non statutaires de SRL en ces termes :

"Sauf disposition contraire des statuts ou à moins que l'assemblée générale n'en décide autrement lors de la nomination, l'assemblée générale peut mettre un terme à tout moment, avec effet immédiat et sans motif, au mandat des administrateurs qui ne sont pas nommés dans les statuts" (art. 5:70, § 3, al. 2 CSA).

L'assemblée générale peut, à la majorité simple, mettre fin à la fonction d'administrateur, à tout moment, de manière immédiate et sans devoir justifier sa décision.

Cette règle revêt un caractère supplétif.

Ce principe n'est pas nouveau. Sous l'empire du Code des sociétés, il est déjà largement admis que la révocabilité ad nutum des gérants de SPRL ne revêt pas un caractère d'ordre public ou impératif(23).

16. Restrictions à la révocabilité dans les statuts ou la décision de nomination. Les modalités de la révocation peuvent figurer dans les statuts ou dans la décision de nomination de l'administrateur par l'assemblée générale.

Le nouveau Code ne limite pas les modalités de restriction du droit de révocation de l'assemblée générale, qui peuvent être variées :

- exigence d'une majorité qualifiée ou de l'unanimité;
- limitation des motifs autorisant la révocation;
- garantie d'une durée minimale des fonctions;
- respect d'un préavis;
- paiement d'une indemnité de départ.

17. Portée de la fixation d'un terme. La seule fixation d'un terme ne suffit pas à rendre le mandat irrévocable avant ce terme car le droit de révocation existe même dans les mandats à durée déterminée(24). Il se peut que le terme exprime seulement l'échéance maximum du mandat.

Si elles entendent exclure le retrait du mandat avant l'expiration du terme, les parties veilleront à le préciser, le cas échéant, en prévoyant le droit à une indemnité de rupture avant terme.

À défaut, le juge appréciera l'intention des parties en fonction de toutes les circonstances de la cause.

18. Irrévocabilité. Est-il possible de prévoir l'irrévocabilité d'administrateurs ? La question est discutable. En droit commun, la doctrine ne paraît pas accepter l'irrévocabilité du mandat s'il est général et n'est pas limité dans le temps. Elle met en avant qu'un mandat général irrévocable "porterait trop gravement atteinte à la liberté humaine" et que, même spécial mais sans durée limitée, il serait contraire au principe de l'interdiction des engagements perpétuels (art. 1780 du Code civil)(25).

Il est en toute hypothèse possible de prévoir l'irrévocabilité d'un administrateur nommé pour une durée déterminée pendant la période de son mandat.

Par ailleurs, l'irrévocabilité des administrateurs n'est jamais absolue car l'assemblée a toujours le droit de mettre fin à leur mandat pour justes motifs (infra, n° 44 et s.)(26).

19. Préavis ou indemnité accordée lors de la révocation. "Sauf disposition statutaire contraire, l'assemblée générale peut toutefois dans tous les cas fixer, au moment de la révocation, la date à laquelle le mandat d'administrateur prendra fin ou octroyer une indemnité de départ" (art. 5:70, § 3, al. 3 CSA).

Même si les statuts ou la décision de nomination ne le prévoient pas, l'assemblée générale peut assortir sa décision de résiliation de l'octroi d'un préavis ou d'une indemnité de départ(27).

Le Code apporte à cette règle une exception : "Sauf disposition statutaire contraire". Si l'on veut mettre en oeuvre cette exception, il semble prudent de ne pas se contenter de rappeler dans les statuts le principe de la révocabilité ad nutum, mais de veiller à ce qu'ils excluent clairement l'octroi d'un préavis ou d'une indemnité étant donné qu'il s'agit d'une exception au principe de la faculté d'accorder un préavis ou une indemnité prévue dans la suite de la disposition légale.

20. Restrictions à la révocabilité en cours de mandat. Les nouvelles règles ne prévoient la faculté, pour l'assemblée générale, d'accorder un préavis ou une indemnité qui n'auraient pas été prévus dans les statuts que lors de la nomination ou de la révocation de l'administrateur.

Est-ce à dire que l'assemblée générale ne pourrait, en cours de mandat, accorder à un administrateur des garanties de stabilité de sa fonction sans recourir à une modification des statuts ?

On pourrait faire valoir en ce sens que l'exception au principe de la révocabilité ad nutum énoncé dans l'article 5:70, § 3, alinéa 2 CSA, serait d'interprétation stricte.

Nous ne pensons cependant pas qu'une telle restriction soit fondée.

D'une part, sous l'empire du Code des sociétés, les modes de dérogation au principe de la révocabilité ad nutum des gérants de SPRL ne sont pas limités.

Le législateur de 2019 n'a certainement pas eu l'intention, bien au contraire, de renforcer la révocabilité ad nutum puisqu'il en a supprimé le caractère d'ordre public pour l'administrateur de SA (infra, n° 27, 30 et 36).

D'autre part, le texte de l'avant-projet de loi ne limitait pas "au moment de la nomination" la faculté d'accorder un préavis ou une indemnité.

Il était libellé comme suit :

"L'assemblée générale peut toutefois décider qu'il ne peut être mis fin au mandat d'un administrateur que moyennant un préavis ou l'octroi d'une indemnité de départ" (art. 5:49, § 2, al. 2 de l'avant-projet de loi)(28).

On n'aperçoit pas, dans les travaux préparatoires, d'explication à la précision ajoutée dans le texte final ("au moment de la révocation").

En toute hypothèse, pour se conformer au prescrit légal, ne suffirait-il pas que l'assemblée générale mette un terme au mandat de l'administrateur (ou, le cas échéant, que celui-ci démissionne) pour ensuite procéder à une nouvelle nomination de cet administrateur assortie de garanties contre un renvoi immédiat sans indemnisation ?


C. Révocation d'un administrateur statutaire

21. Révocabilité ad nutum de nature supplétive. Sous l'empire du Code des sociétés, les gérants statutaires de SPRL ne peuvent être révoqués par l'assemblée générale que pour motifs graves, sauf stipulation contraire des statuts ou accord unanime des associés (art. 256, al. 2 C.Soc.). Ils ne sont en principe pas révocables ad nutum, sauf disposition statutaire en sens contraire ou résolution unanime de l'assemblée générale.

Le Code des sociétés et des associations ne reprend pas cette règle.

Il ne mentionne cependant expressément le principe de la révocabilité ad nutum que pour les "administrateurs qui ne sont pas nommés dans les statuts" (art. 5:70, § 3, al. 2 CSA).

Les administrateurs statutaires sont-ils donc révocables ad nutum comme les administrateurs non statutaires ?

L'avant-projet de loi prévoyait ce principe pour toutes les catégories d'administrateurs dans les termes suivants : "À moins que les statuts en disposent autrement, l'assemblée générale peut mettre fin à tout moment au mandat de chaque administrateur sans en donner le motif" (nous soulignons) (art. 5:49, § 2, al. 1 de l'avant- projet de loi)(29). Dans son avis, le Conseil d'État a proposé une formulation applicable également à tous les administrateurs : "Sauf disposition contraire des statuts, l'assemblée générale peut, à la majorité simple, mettre un terme à tout moment, avec effet immédiat et sans motif, à la fonction de chaque administrateur" (nous soulignons)(30). On ne voit pas, dans les travaux préparatoires, de justification à la modification de la disposition qui se réfère dans la formulation adoptée aux seuls administrateurs non statutaires(31).

En l'absence de dispositions spécifiques dans le CSA, le droit commun, conforme à la volonté générale du législateur de privilégier la flexibilité du nouveau droit des sociétés, nous paraît justifier le principe de la révocabilité ad nutum à titre supplétif(32).

22. Nécessité d'une modification des statuts. La révocation des administrateurs statutaires nécessite une modification des statuts (art. 5:70, § 3, al. 1 CSA).

La révocation doit être approuvée par la majorité requise pour une telle modification(33).

L'administrateur statutaire bénéficie ainsi d'une protection significative contre la révocation et dispose même d'un droit de veto s'il détient des actions de la société lui donnant droit à plus d'un quart des voix. Une modification des statuts doit, en effet, réunir les trois quarts des voix exprimées lors de l'assemblée générale, étant précisé qu'il n'est pas tenu compte des abstentions, qui ne peuvent dès lors être considérées comme des votes négatifs. Elle requiert également un quorum de présence, à savoir que les actionnaires présents ou représentés représentent la moitié au moins du nombre total des actions, étant entendu que si cette condition n'est pas respectée, une deuxième convocation est nécessaire et la nouvelle assemblée délibère et statue valablement, quel que soit le nombre d'actions représentées (art. 5:100 CSA).

23. Restrictions à la révocabilité. Les statuts peuvent exclure la révocabilité ad nutum, qui revêt un caractère supplétif. Comme pour l'administrateur non statutaire, ils peuvent prévoir notamment que l'administrateur statutaire n'est révocable que par une majorité renforcée ou l'unanimité des actionnaires ou pour des motifs limitativement énumérés ou encore, moyennant un préavis ou une indemnité (supra, n° 16 et s.)(34)(35).

Les statuts ne peuvent cependant supprimer ou limiter le droit de révocation pour "justes motifs" (infra, n° 52).


IV. Administrateurs et membres des conseils de surveillance et de direction de sociétés anonymes

A. Modes d'administration

24. Le Code des sociétés et des associations offre le choix entre un système d'administration moniste, avec un conseil d'administration similaire à celui prévu dans le Code des sociétés, un administrateur unique, à l'instar de ce qui existe dans le même Code pour le gérant de SPRL et de ce que prévoit le CSA pour l'administrateur unique de SRL, et un système d'administration duale répartie entre deux organes, un conseil de surveillance et un conseil de direction.


B. Administration moniste

25. Administration par un conseil d'administration. Le mode d'administration moniste est celui en vigueur actuellement dans le régime du Code des sociétés applicable aux sociétés anonymes.

C'est le système applicable à défaut d'autre mode d'administration prévu dans les statuts (voy. art. 7:101, § 1, al. 1 et 7:104 CSA).

La société est administrée par un conseil d'administration, organe collégial qui compte au moins trois administrateurs (ou deux administrateurs, si la société compte moins de trois actionnaires), personnes physiques ou morales (art. 7:85, § 1, al. 1 et 2 CSA).

Les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale pour six ans au plus. Ils ne peuvent être nommés pour une durée indéterminée, mais "leur mandat peut être renouvelé de manière illimitée" (art. 7:85, § 2, al. 1 CSA).

Le Code précise à titre supplétif que "leur mandat court de l'assemblée générale qui les a nommés jusqu'à l'assemblée générale ordinaire ayant lieu dans l'année comptable durant laquelle le mandat prend fin selon la décision de nomination" (art. 7:85, § 2, al. 2 CSA).

26. Le caractère d'ordre public de la révocabilité ad nutum dans le Code des sociétés. La règle du caractère d'ordre public de révocabilité ad nutum des administrateurs de SA est d'origine jurisprudentielle(36). Elle a été, légitimement, critiquée(37).

Le principe de la révocabilité ne touche pas aux intérêts fondamentaux d'ordre économique ou social de notre société. Il vise principalement à protéger les intérêts privés des actionnaires. Il leur garantit le droit de faire cesser immédiatement la gestion infructueuse de la société et de prévenir une gestion inefficace à l'avenir.

Une protection élevée des intérêts des actionnaires face à celle des administrateurs n'est pas nécessairement fondée.

En règle générale, la négociation des modalités de la cessation du mandat des administrateurs n'est pas déséquilibrée en défaveur des actionnaires. Les représentants de l'actionnariat appelés à négocier de telles conditions disposent généralement, pour trouver un accord équilibré, d'armes au moins égales à celles de l'administrateur pressenti, du moins dans les sociétés non cotées(38).

En outre, l'aspiration d'un administrateur à une certaine stabilité de son mandat n'est pas en soi moins légitime que la volonté des actionnaires de corriger, sans délai ou indemnité, une gestion qu'ils jugent mauvaise. Par ailleurs, une certaine continuité dans l'administration de la société peut favoriser la poursuite d'une stratégie cohérente et à long terme. Enfin, l'assurance de pouvoir quitter la société "en douceur" peut inciter des administrateurs compétents à accepter de la gérer et à s'engager pleinement dans cette gestion, même si la mission est risquée en raison des difficultés que traverse la société.

Les risques qu'un administrateur privilégie ses intérêts personnels au détriment de ceux de l'actionnariat de la société sont davantage liés à certains modes de rémunération en cours de mandat, en particulier l'attribution d'options sur actions, qu'au régime d'indemnisation en fin de contrat.

Le caractère d'ordre public de la révocation des administrateurs de SA créait d'ailleurs une inégalité de traitement : inégalité par rapport aux mandataires d'autres formes de sociétés, en particulier des SPRL ou des SCRL, dont les règles étaient pourtant de plus en plus proches de celles de la SA; inégalité également par rapport à d'autres mandataires de la SA, comme le délégué à la gestion journalière ou les membres du comité de direction tel qu'il était organisé dans l'ancien Code.

Par ailleurs, il existait des remèdes à la révocabilité ad nutum auxquels la pratique recourait très souvent, à savoir la conclusion d'un contrat de travail, la conclusion d'un contrat de services, le paiement d'une indemnité de départ par un tiers ou l'octroi d'une option avantageuse de vente d'actions(39).

27. Caractère supplétif de la révocabilité ad nutum dans le CSA. Innovation majeure, le Code des sociétés et des associations consacre le caractère supplétif de la révocation des administrateurs de SA.

Il en énonce le principe dans des termes similaires à ceux utilisés pour les administrateurs de SRL : "L'assemblée générale peut mettre un terme à tout moment, avec effet immédiat et sans motif au mandat de chaque administrateur" (art. 7:85, § 3, al. 1, 1re phrase CSA).

L'assemblée peut prendre cette décision à la majorité simple, sans condition de quorum de présence.

28. Restrictions à la révocabilité. Le CSA précise les conditions de restriction à la révocabilité dans des termes quelque peu différents de ceux prévus pour les administrateurs de SRL.

"Toutefois, sauf disposition statutaire contraire, l'assemblée générale peut dans tous les cas, au moment de la révocation, fixer la date à laquelle le mandat prendra fin ou octroyer une indemnité de départ" (art. 7:85, § 3, al. 1, 2e phrase CSA).

"Par dérogation à l'alinéa 1er, les statuts peuvent prévoir qu'il ne peut être mis fin au mandat d'un administrateur que moyennant le respect d'un délai de préavis ou l'octroi d'une indemnité de départ" (art. 7:85, § 3, al. 2 CSA).

Le nouveau Code prévoit la faculté de limiter le droit de révocation des administrateurs de SA dans les statuts ou - sauf disposition statutaire contraire - lors de la révocation.

Mais il n'évoque pas, comme pour la SRL (art. 5:70, § 3, al. 2 CSA) (supra, n° 15), la possibilité de limiter la liberté de révocation lors de la nomination des administrateurs, sauf à inscrire cette faculté dans les statuts.

Les travaux préparatoires ne fournissent aucun éclaircissement sur cette différence.

On n'aperçoit pas de motifs objectifs qui justifieraient cette différence de traitement entre administrateurs de SRL et de SA.

Par ailleurs, à s'en tenir aux termes mêmes de la disposition légale relative aux administrateurs de SA, les restrictions à la révocabilité qui peuvent être prévues dans les statuts sont limitées à l'octroi d'un préavis ou d'une indemnité de départ, alors que le CSA ne restreint pas les modes de limitation de la révocabilité des administrateurs de SRL, lesquels peuvent inclure notamment des majorités spéciales ou des motifs particuliers (art. 5:70, § 3, al. 2 CSA) (supra, n° 16).

Cette apparente différence de traitement ne semble pas plus fondée que la précédente.

Il ne faudrait pas, à notre sens, donner une interprétation littérale et stricte à la disposition légale applicable en restreignant les modes de dérogation à la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA qui peuvent figurer dans les statuts.


C. Administrateur unique

29. Administration par un administrateur unique. Nouveauté remarquable, le CSA introduit la possibilité de désigner un administrateur unique de la SA (art. 7:101 et s. CSA).

Les statuts peuvent prévoir que la société est gérée par un administrateur unique, statutaire ou non (art. 7:101, § 1 CSA). Cet administrateur peut être une personne physique ou morale(40). Il peut être nommé pour une durée déterminée ou indéterminée.

Les travaux préparatoires expliquent cette instauration innovante de l'administrateur unique par la suppression de la société en commandite par actions et la volonté d'offrir, dans la SA, la possibilité de recourir à un régime d'administration proche de celui de la gestion par un associé commandité(41). Cette société présente notamment un intérêt comme véhicule de contrôle de sociétés familiales, en conférant au gérant associé commandité un droit de veto contre toute modification des statuts et contre sa révocation.

De manière plus générale, le recours à un administrateur unique représente un mode de gestion simplifiée comme il en existe pour la SRL(42).

30.Application à l'administrateur unique de certaines règles relatives aux membres du conseil d'administration. Le CSA ne précise pas les règles de révocation applicables à l'administrateur unique de SA.

L'exposé des motifs indique pour sa part que l'administrateur personne physique est soumis à l'application des règles relatives au conseil d'administration "pour autant que cela soit pertinent"(43). Il ne mentionne pas l'administrateur personne morale, mais on peut raisonnablement considérer que ce renvoi lui est également applicable(44).

Toutefois, ni le CSA ni les travaux préparatoires n'explicitent les règles applicables aux membres du conseil d'administration dont la pertinence appelle une application par analogie aux administrateurs uniques de SA(45).

Le CSA ne contient que certaines règles spécifiques lorsque le consentement de l'administrateur est exigé pour sa révocation, en particulier pour justes motifs (art. 7:101, § 3 et 4 CSA) (infra, n° 33 et 56).

Le législateur aurait pu s'exprimer plus clairement, en précisant expressément les règles applicables à la révocation des administrateurs uniques de SA.

Si, sur la seule base des travaux préparatoires, on admet le renvoi aux dispositions pertinentes applicables aux membres du conseil d'administration, ce renvoi devrait viser notamment la révocabilité ad nutum, lequel principe est par ailleurs conforme au droit commun (supra, n° 6)(46)(47).

31. Révocation d'un administrateur unique non statutaire. L'administrateur unique non statutaire est révocable ad nutum avec effet immédiat et sans devoir justifier des motifs de la révocation (voy. l'art. 7:85, § 3, al. 1 CSA relatif aux membres du conseil d'administration) (supra, n° 27).

L'assemblée générale peut prendre sa décision à la majorité simple, sans exigence de quorum de présence (supra, n° 27).

Mais les statuts et l'assemblée générale peuvent limiter les conditions de révocation de l'administrateur (voy. art. 7:85, § 3, al. 1, 2e phrase et al. 2 CSA relatifs au conseil d'administration) (supra, n° 28).

32. Révocation d'un administrateur unique statutaire. L'administrateur unique statutaire est également révocable ad nutum, mais seulement aux conditions de majorité (c'est-à-dire avec les trois quarts des voix exprimées sans qu'il soit tenu compte des abstentions) et de quorum de présence requises pour la modification des statuts (voy. l'art. 7:153 CSA)(48).

33. Exigence du consentement de l'administrateur unique à sa révocation. Le CSA énonce que "les statuts peuvent prévoir que le consentement de l'administrateur unique est exigé (...) pour sa révocation" (art. 7:101, § 3 CSA).

Le Code des sociétés prévoit pour sa part un droit de veto en faveur du gérant associé commandité. Le gérant est désigné par les statuts (art. 658 C.Soc.). Sauf disposition contraire des statuts, l'assemblée générale ne peut modifier les statuts qu'avec l'accord du gérant (art. 659, al. 1 C.Soc.). Cette règle est justifiée par la responsabilité illimitée du gérant, qui doit pouvoir bloquer toute décision qui peut engager sa responsabilité personnelle(49).

Cette justification a perdu de sa pertinence dès lors que la responsabilité est devenue facultative : l'administrateur unique n'est solidairement et indéfiniment responsable des obligations de la société que si les statuts le prévoient (art. 7:101, § 2 CSA).

Cette disposition peut néanmoins se comprendre par la latitude des actionnaires de conférer une très forte protection à un administrateur contre la révocation, conformément au principe de flexibilité qui a guidé le législateur de 2019.

Ce droit de veto de l'administrateur unique qui, en pratique, rend son mandat en principe irrévocable, est tempéré par la faculté de le révoquer à tout moment pour justes motifs (infra, n° 44 et s.), le cas échéant par une action judiciaire en révocation à l'initiative d'actionnaires minoritaires (infra, n° 56).


D. Administration duale

34. Administration par un conseil de surveillance et un conseil de direction. Le législateur de 2019 introduit un véritable système dual d'administration.

Ce système remplace celui instauré par la loi du 2 août 2002 (art. 524 bis C.Soc.) qui créait, à côté du conseil d'administration, un nouvel organe légal : le comité de direction. Ce comité a rencontré peu de succès et son régime juridiquement peu élaboré laissait place à de nombreuses incertitudes(50).

Ce nouveau mode d'administration facultatif ne sera vraisemblablement adopté que par de grandes sociétés.

Le CSA prévoit une répartition des compétences entre le conseil de surveillance et le conseil de direction et une composition distincte de ces deux organes.

35. Conseil de surveillance. Le conseil de surveillance est principalement chargé de la politique générale, de la stratégie de la société, des actes spécifiquement réservés dans le régime moniste au conseil d'administration, et de la surveillance du conseil de direction (art. 7:109, § 1 CSA).

C'est un organe collégial qui compte au moins trois membres, personnes physiques ou morales (art. 7:105, § 1 CSA).

Comme les membres d'un conseil d'administration, les membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires pour six ans au maximum, mais leur mandat est renouvelable de manière illimitée (art. 7:105, § 3, al. 1 CSA).

Sauf disposition contraire dans les statuts ou dans une décision de l'assemblée générale lors de leur nomination, leur mandat court de l'assemblée générale qui les a nommés jusqu'à l'assemblée générale ordinaire ayant lieu dans l'année comptable durant laquelle leur mandat prend fin selon la décision de nomination (art. 7:105, § 3, al. 2 CSA).

Les membres du conseil de surveillance ne peuvent être en même temps membres du conseil de direction (art. 7:105, § 1 CSA).

36. Révocation des membres du conseil de surveillance. L'article 7:105, § 4, alinéas 1 et 2 CSA dispose :

"L'assemblée générale peut mettre un terme à tout moment, avec effet immédiat et sans motif, au mandat de chaque membre du conseil de surveillance. Toutefois, sauf disposition statutaire contraire, l'assemblée générale peut au moment de la révocation fixer la date à laquelle le mandat prendra fin ou octroyer une indemnité de départ.
Par dérogation à l'alinéa 1er, les statuts peuvent prévoir qu'il ne peut être mis fin au mandat d'un membre du conseil de surveillance que moyennant le respect d'un délai de préavis ou l'octroi d'une indemnité de départ".

Ces articles reproduisent textuellement les dispositions applicables aux administrateurs dans le système moniste (art. 7:85, § 3, al. 1 et 2 CSA).

On se référera donc purement et simplement aux commentaires relatifs à l'administration moniste (supra, n° 27 et s.).

37. Conseil de direction. Le conseil de direction exerce tous les pouvoirs d'administration attribués à un conseil d'administration dans un régime moniste qui ne sont pas réservés au conseil de surveillance (art. 7:110 CSA). Ses membres disposent ainsi d'une compétence résiduaire exclusive pour toutes les décisions et les actes de nature opérationnelle.

Ils sont nommés par le conseil de surveillance (art. 7:107, al. 3 CSA).

Ils forment un organe collégial qui compte au moins trois membres, personnes physiques ou morales (art. 7:107, al. 1, 1re phrase CSA).

Ses membres ne peuvent être en même temps membres du conseil de surveillance (art. 7:107, al. 1, 2e phrase CSA).

Leur mandat n'est pas limité à six ans.

38. Révocation des membres du conseil de direction. Le CSA ne précise aucune règle relative à la révocation des membres du conseil de direction, sinon qu'ils sont révoqués par le conseil de surveillance (art. 7:107, al. 3 CSA).

Les travaux préparatoires sont pratiquement muets sur cette question : "Le conseil de surveillance a le pouvoir exclusif de désigner et de révoquer les membres du conseil de direction : cet organe est en effet chargé de la surveillance du conseil de direction"(51). Ils n'évoquent pas une application par analogie des règles applicables au conseil d'administration dans le régime moniste.

Une solution logique eût pourtant été de prévoir une application analogique du régime des membres du conseil d'administration, dès lors que ce régime est devenu supplétif.

Dans le silence de la loi et des travaux préparatoires, la solution qui paraît juridiquement la plus rigoureuse est celle qui consiste à appliquer les normes de droit civil relatives à la révocation des mandataires, normes applicables à défaut d'autres dispositions légales spécifiques (supra, n° 5).

C'est la solution retenue dans le Code des sociétés pour les membres du comité de direction, lesquels ne sont pas soumis au caractère d'ordre public de la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA(52).

Le mandat des membres du conseil de direction est donc en principe révocable ad nutum, mais il est possible de déroger à ce principe supplétif, notamment par les statuts, un règlement d'ordre intérieur ou une décision du conseil de surveillance.

Ceci étant, toutes les questions ne sont pas réglées par l'application des règles de droit commun.

On songe à la situation dans laquelle un membre du conseil de direction bénéficie d'une très large protection contre la révocation, notamment si le conseil de surveillance lui a accordé une importante indemnité de départ en cas de révocation de son mandat. On ne pourra, dans ce cas, appliquer les règles spécifiques qui autorisent la révocation pour justes motifs sans préavis ni indemnité, applicables aux membres du conseil d'administration ou aux membres du conseil de surveillance d'une SA (infra, n° 44 et s.). Le mandat ne pourra donc être révoqué avant son échéance que conformément à l'article 1184 du Code civil, c'est-à-dire pour manquement fautif grave, concept plus étroit que les "justes motifs" (infra, n° 46).


V. Conventions relatives aux conditions de la révocation

39. Acceptation par l'administrateur. Le CSA prévoit la faculté de fixer les conditions de révocation dans les statuts ou une décision de nomination de l'assemblée générale.

Ces conditions de révocation entrent dans le champ contractuel par l'acceptation de sa nomination par l'administrateur.

L'acceptation peut être expresse, par exemple si l'administrateur présent lors de l'acte constitutif déclare accepter les fonctions, ou s'il contresigne le procès-verbal de l'assemblée générale qui le désigne.

Fréquemment, son acceptation est tacite - mais certaine - (art. 1985, al. 2 du Code civil) s'il exécute le mandat en posant des actes d'administrateur, en participant aux réunions du conseil d'administration, voire en portant le titre d'administrateur(53).

Le contrat de mandat qui se forme ainsi est généralement soumis aux conditions prédéterminées par la société dans ses statuts ou par une décision de l'assemblée générale, sans négociation de ces conditions.

40. Négociation des conditions de révocation. Il est cependant possible que l'administrateur négocie les conditions de son mandat, en particulier les modalités de cessation de ses fonctions.

Ces modalités ne peuvent déroger aux statuts ou à une décision de l'assemblée générale.

L'assemblée générale qui décide de la nomination peut approuver un projet de convention ou une convention conclue sous condition suspensive de son approbation. Le projet de convention ou la convention peut avoir été négociée par un organe d'administration ou un tiers mandaté par l'assemblée générale. La convention qui détermine les conditions de cessation des fonctions de l'administrateur ne peut être valablement exécutée que si elle a été approuvée par l'assemblée générale.

Conformément à l'opinion déjà exprimée (supra, n° 20), il nous paraît que l'assemblée générale pourrait également, en cours de mandat, fixer des conditions de résiliation dérogatoires au principe de la liberté de révocation.

Par ailleurs, comme le pouvoir de nommer et de révoquer les administrateurs, le pouvoir de déterminer les conditions de la révocation ne nous paraît pas pouvoir être entièrement délégué à un organe d'administration ou à un tiers sans approbation de ces conditions par l'assemblée(54).

41. Solutions alternatives. En l'absence de disposition statutaire ou d'une décision de l'assemblée générale qui offre à un administrateur déterminé une protection suffisante contre la révocation, la société et le dirigeant pourront recourir aux remèdes à la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA empruntés par la pratique admise sous le régime du Code des sociétés : conclusion d'un contrat de travail (infra, n° 93 et s.), conclusion d'un contrat de services (infra, n° 98 et s.), indemnité de départ payable par un tiers, en particulier un actionnaire individuel, ou option de vente d'actions détenues par l'administrateur lorsqu'il est actionnaire(55).


VI. Délégués à la gestion journalière des SRL et des SA

42. Désignation et fonctions. L'organe d'administration "peut charger une ou plusieurs personnes (...) de la gestion journalière de la société ainsi que de la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion" (art. 5:79, al. 1 CSA pour la SRL et art. 7:121, al. 1 CSA pour la SA).

Lorsque plusieurs personnes sont désignées pour assurer la gestion journalière, elles ont le pouvoir d'agir "individuellement, conjointement ou collégialement" (art. 5:79, al. 1 CSA pour la SRL et 7:121 CSA pour la SA), ce que les statuts devraient normalement préciser.

Le délégué à la gestion journalière joue généralement un rôle primordial dans la gestion de la société.

Les innovations du CSA quant à la gestion journalière sont de deux ordres :
- le CSA introduit la possibilité de déléguer la gestion journalière dans les SRL, ce que ne prévoit pas le Code des sociétés pour les SPRL;
- le CSA élargit la définition de la gestion journalière, conçue de manière restrictive par la jurisprudence de la Cour de cassation sous l'empire du Code des sociétés(56); elle comprend "aussi bien les actes et les décisions qui n'excèdent pas les besoins de la vie quotidienne de la société que les actes et les décisions qui, soit en raison de l'intérêt mineur qu'ils représentent soit en raison de leur caractère urgent, ne justifient pas l'intervention" de l'organe d'administration (art. 5:79, al. 2 CSA pour la SRL et art. 7:121, al. 2 CSA pour la SA). Les critères de l'intérêt de peu d'importance et de la nécessité d'une prompte solution ne sont plus des critères cumulatifs, mais alternatifs.

43. Révocation du délégué à la gestion journalière. Le CSA ne fixe pas les règles de révocation du délégué à la gestion journalière.

Il se borne à indiquer que la révocation des délégués à la gestion journalière des SRL est déterminée par les statuts (art. 5:79, al. 1 CSA). Cette disposition est identique à celle qui existe dans le Code des sociétés pour les délégués à la gestion journalière de SA (art. 525, al. 2 C.Soc.). Le CSA ne reproduit pas cette règle pour le délégué à la gestion journalière de la SA (voy. art. 7:121 CSA).

On appliquera les règles de droit commun du mandat à la révocation des délégués à la gestion journalière (supra, n° 6). Ce mandat peut être révoqué ad nutum, qu'il soit donné pour une durée déterminée ou non(57).

La règle de la liberté de révocation est supplétive et peut être écartée par la voie des statuts, d'une décision de l'organe d'administration ou d'une convention, de manière telle que le délégué à la gestion journalière pourrait ainsi bénéficier de conditions qui limitent la précarité de son mandat (voy. infra, n° 103)(58).


VII. Révocation pour justes motifs

44. Révocabilité pour de justes motifs malgré des garanties de stabilité de fonction. Le Code des sociétés et des associations organise le droit de révocation pour justes motifs malgré des garanties de stabilité de fonction accordées à un administrateur.

L'introduction de ces règles, qui s'inspirent de celles qui existent pour les gérants de SPRL dans le Code des sociétés, se justifie pour les SA dès lors que le principe de la révocabilité des administrateurs de ces sociétés devient supplétif (supra, n° 27).

Le CSA dispose pour les administrateurs de SRL :

"L'assemblée générale peut en toute hypothèse mettre fin au mandat d'un administrateur, nommé ou non dans les statuts, pour de justes motifs, sans préavis ni indemnité" (art. 5:70, § 3, al. 4 CSA).

Le Code prévoit une disposition semblable pour l'administrateur dans un système d'administration moniste : "L'assemblée générale peut toutefois, en toute hypothèse, mettre un terme au mandat d'un administrateur pour de justes motifs, sans préavis ni indemnité" (art. 7:85, § 3, al. 3 CSA).

On retrouve une disposition similaire pour la révocation du mandat d'un membre du conseil de surveillance (art. 7:105, § 4, al. 3 CSA)(59).

Les termes sont quelque peu différents pour l'administrateur unique de SA : "Même si le consentement de l'administrateur unique est nécessaire à sa révocation en vertu d'une disposition statutaire, l'assemblée générale peut mettre fin à son mandat sans son consentement, aux conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts, pour de justes motifs" (art. 7:101, § 4, al. 2 CSA)(60).

Le Code ne prévoit rien pour les membres du conseil de direction d'une SA. On ne voit pas a priori de justification objective à cette différence de traitement entre les membres du conseil de direction et les membres du conseil d'administration (supra, n° 38).

45. Notion de motifs graves dans le Code des sociétés. Selon l'article 256, alinéa 2 du Code des sociétés relatif aux gérants statutaires de SPRL, "Sauf stipulation contraire des statuts ou accord unanime des associés, les gérants, associés ou non, nommés par les associés dans l'acte de société sans limitation de durée sont réputés nommés pour la durée de la société; leurs pouvoirs ne sont révocables en tout ou en partie que pour motifs graves".

Suivant l'ancien Code, un gérant statutaire de SPRL peut donc être révoqué si les statuts prévoient sa révocabilité, si la décision est prise à l'unanimité ou pour motifs graves.

La doctrine et la jurisprudence considèrent que le motif grave peut s'entendre comme toute "cause légitime"(61). Le législateur utilise indistinctement ces termes. Sous le titre "Dispositions communes à toutes les sociétés" (art. 33 C.Soc. - ancien art. 1856 du Code civil), le Code des sociétés autorise la révocation pour "cause légitime" de "l'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société".

Le gérant statutaire de SPRL peut ainsi être révoqué pour des motifs étrangers à toute faute, en particulier en cas d'incompétence caractérisée qui ne serait pas en soi constitutive d'une faute.

46. Notion de justes motifs dans le nouveau Code. L'exposé des motifs du nouveau Code indique que le juste motif est celui qui "peut être imputé à l'administrateur concerné". Il cite comme exemplesles "cas d'une grave infraction pénale dans la sphère professionnelle ou d'une fraude fiscale"(62).

Le juste motif ne nous paraît pourtant pas se réduire à la faute grave.

Le législateur de 2019 utilise ce concept dans d'autres règles qui permettent d'en éclairer la portée, même si sa signification n'est pas uniforme et doit être modulée en fonction des objectifs de la règle qui s'y réfère.

Le juste motif tel qu'on le connaît dans les procédures d'exclusion judiciaire (art. 334 et 636 C.Soc.; art. 2:63 CSA) et d'exclusion non judiciaire (art. 370, § 1 C.Soc. relatif aux SCRL; art. 5:155, § 1 CSA relatif à la SRL; art. 6:123, § 1 CSA relatif aux sociétés coopératives) englobe non seulement les manquements d'un actionnaire à ses obligations, mais aussi d'autres motifs, en particulier la mésintelligence grave entre actionnaires(63).

Les justes motifs peuvent également fonder la dissolution judiciaire de la société.

Le Code des sociétés connaît cette institution (art. 45, 143, 386 et 645 du C.Soc.). Les justes motifs y sont définis "comme lorsqu'un autre associé manque à ses engagements, ou qu'une infirmité habituelle le rend inhabile aux affaires de la société, ou autres cas semblables, dont la légitimité et la gravité sont laissées à l'arbitrage des juges" (art. 45 C.Soc.).

Le CSA précise la définition des motifs qui peuvent justifier la dissolution judiciaire en ces termes :

"Il y a justes motifs, non seulement lorsqu'un actionnaire ou un associé manque gravement à ses obligations ou lorsque son infirmité le met dans l'impossibilité d'exécuter celles-ci, mais encore dans tous les autres cas qui rendent impossible la poursuite normale des affaires sociales, telle la mésintelligence grave et durable des actionnaires ou des associés" (art. 2:73, al. 2 CSA).

Il nous paraît donc que d'autres motifs que la faute grave peuvent justifier la révocation de l'administrateur pour justes motifs.

La révocation d'un administrateur peut d'ailleurs se concevoir comme une mesure moins radicale et dès lors être admise plus largement que l'exclusion d'un actionnaire, "mesure d'expropriation d'utilité privée", ou que la dissolution judiciaire, remède tout à fait ultime et infiniment subsidiaire(64).

47. Critères des justes motifs. Il n'empêche que la révocation d'un administrateur porte gravement atteinte à ses intérêts légitimes de gérer ou de participer à la gestion de la société et d'en retirer les revenus attachés, directement ou indirectement, à son mandat.

Deux conditions générales paraissent ressortir des travaux préparatoires :

- les justes motifs doivent être imputables à l'administrateur personnellement(65)(66);
- ils doivent présenter un degré de gravité suffisant(67); la poursuite des fonctions de l'administrateur devrait compromettre gravement, ou à tout le moins sérieusement, une gestion loyale, efficace et fructueuse de la société dans son intérêt social(68).

Les juges disposent d'un très large pouvoir d'appréciation dans la recherche d'un "juste" équilibre entre les intérêts de la société et ceux de l'administrateur.

Ils pourraient prendre en compte des critères tels que :

- le préjudice subi par la société;
- les risques économiques pour l'entreprise;
- la perturbation du fonctionnement des organes de la société;
- le changement de contrôle de la société;
- la qualité des services rendus par l'administrateur par le passé;
- les garanties de stabilité de fonction accordées à l'administrateur;
- le caractère intentionnel de la faute commise (par exemple, détournement ou faux rapports);
- la nature substantielle de l'obligation violée (par exemple, obligation de non-concurrence);
- le caractère manifeste du manquement (par exemple, violation flagrante de la loi ou des statuts);
- l'existence de mesures moins radicales (par exemple, la nomination d'un ou de plusieurs administrateurs supplémentaires)(69).

Il reviendra aux tribunaux d'apprécier notamment si l'on peut considérer comme un "juste" motif une incapacité partielle ou temporaire de travail d'un administrateur, lequel serait ainsi privé du préavis ou de l'indemnité prévue dans les statuts ou une décision de l'assemblée générale.

48. Délai. Le Code ne prévoit aucun délai pour se prévaloir de justes motifs.

La société a cependant intérêt à agir dans des délais raisonnables. À défaut, certains griefs anciens pourraient perdre de leur pertinence ou de leur gravité.

49. Majorité requise pour la révocation d'un administrateur non statutaire. Le nouveau Code ne mentionne pas la majorité qui doit être réunie pour mettre fin aux fonctions d'un administrateur pour de justes motifs.

Si l'administrateur n'est pas statutaire, la décision peut être prise à la majorité des voix, sans exigence d'un quorum de présence.

50. Majorité requise pour la révocation d'un administrateur statutaire. La décision de révocation d'un administrateur statutaire de SRL doit-elle, pour sa part, être approuvée à la majorité requise pour une modification des statuts ?

Cette règle est généralement admise par la doctrine dans le régime du Code des sociétés pour le gérant statutaire de SPRL. Que le mandat soit retiré ad nutum ou pour motifs graves, la décision doit être arrêtée à la majorité qualifiée pour les modifications statutaires(70).

Le législateur de 2019 a-t-il voulu modifier cette règle ?

Le Code des sociétés et des associations pose le principe que "la révocation d'un administrateur nommé dans les statuts requiert une modification de ceux-ci" (art. 5:70, § 3, al. 1 CSA) mais il paraît y déroger lorsqu'il dispose que "l'assemblée générale peut en toute hypothèse mettre fin au mandat d'un administrateur, nommé ou non dans les statuts, pour de justes motifs, sans motif ni indemnité" (nous soulignons) (art. 5:70, § 3, al. 4 CSA).

Par ailleurs, l'exposé des motifs précise : "comme c'est le cas aujourd'hui, un administrateur statutaire ne peut être révoqué, sauf juste motif, que par une modification des statuts" (nous soulignons). Il ajoute : "L'assemblée générale peut dans tous les cas, à la majorité simple, révoquer l'administrateur pour juste motif alors même qu'il serait désigné par les statuts" (nous soulignons)(71).

On peut encore mettre en avant la différence de formulation entre la disposition prévue pour l'administrateur de SRL et l'administrateur unique de SA dont le consentement est nécessaire à sa révocation (infra, n° 51)(72).

Cette solution apparemment préconisée par le législateur aurait normalement dû être formulée expressément dans la mesure où elle déroge aux règles générales de majorité applicables à la modification des statuts. Par ailleurs, elle est quelque peu paradoxale dans la mesure où l'assemblée générale devrait réunir une majorité moins large en cas de révocation pour justes motifs qu'en cas de révocation sans motif. Mais il est vrai par ailleurs que les tribunaux peuvent exercer un contrôle plus étendu sur un renvoi pour justes motifs que sur un renvoi ad nutum (infra, n° 87).

Peut-on également révoquer à la majorité simple un administrateur unique statutaire de SA qui ne dispose pas d'un droit de veto (infra, n° 51) ? Le seul renvoi aux règles pertinentes qui régissent le conseil d'administration (supra, n° 30) ne suffit pas à justifier cette solution puisque le régime moniste ne connaît pas d'administrateur statutaire et que, dès lors, contrairement à l'article 5:70, § 3, al. 4 CSA, la disposition équivalente de l'article 7:85, § 3, al. 3 ne mentionne pas les administrateurs nommés dans les statuts. On n'aperçoit cependant pas les motifs objectifs qui justifieraient raisonnablement un traitement différent entre administrateurs statutaires de SRL et de SA qui se trouvent dans des situations similaires.

51. Majorité requise pour la révocation d'un administrateur unique de SA dont le consentement est nécessaire à sa révocation. Les statuts peuvent prévoir que le consentement de l'administrateur unique de SA est exigé pour toute modification des statuts ou pour sa révocation (art. 7:101, § 3 CSA).

Dans le cas où ce consentement est requis, l'assemblée générale peut mettre fin à son mandat sans son consentement pour de justes motifs, mais "aux conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts" (art. 7:101, § 4, al. 2 CSA).

Cet administrateur bénéficie ainsi d'une forte protection contre la révocation, similaire à celle dont bénéficie le gérant associé commandité dans une société en commandite par actions (art. 659 C.Soc.).

52. Caractère impératif. Les dispositions du nouveau Code sont impératives.

Ni les statuts, ni l'assemblée générale ne pourraient valablement exclure ou limiter la faculté de révoquer un administrateur pour justes motifs(73)(74).


VIII. Remèdes à un blocage abusif de la révocation

A. Blocage par un administrateur statutaire-actionnaire minoritaire

53. Un blocage abusif d'une révocation peut tout d'abord être le fait d'un administrateur statutaire de SRL ou d'un administrateur statutaire unique de SA qui dispose, en qualité d'actionnaire, d'une minorité de blocage au sein de l'assemblée générale.

Si l'on admet que la société peut, en toute hypothèse, révoquer le mandat pour "justes motifs" par une majorité simple (supra, n° 50)(75), les actionnaires majoritaires privilégieront cette voie s'ils craignent de se heurter à un blocage abusif de l'administrateur-actionnaire minoritaire disposant de plus d'un quart des voix.

Si l'on n'emprunte pas cette voie, le CSA offre aux actionnaires majoritaires et à la société de nouveaux moyens pour remédier à un blocage abusif de l'administrateur statutaire-actionnaire minoritaire. Indépendamment d'une action en responsabilité contre cet administrateur, ils peuvent mettre en oeuvre les dispositions relatives à l'abus de minorité et, pour ce qui est de la SRL, les dispositions relatives à l'exclusion à charge du patrimoine social.

54. Remèdes à un abus de minorité. "Lorsqu'une minorité des votants abuse de son droit de vote de manière telle qu'une assemblée n'est pas en état de prendre une décision à la majorité requise par la loi ou les statuts, le juge peut, à la requête d'un membre de l'assemblée concernée ou de la personne morale, donner à sa décision la valeur d'un vote émis par cette minorité" (art. 2:43 CSA).

Les dispositions générales du Code permettent d'annuler ou de suspendre des décisions de l'assemblée générale (art. 2:42 et s. CSA) (infra, n° 72 et s.) mais ne permettent pas de remédier à un abus de minorité puisque, par définition, aucune décision n'a été adoptée(76).

Le nouveau Code attribue au tribunal de l'entreprise le pouvoir de juger que sa décision tient lieu de vote positif de la résolution de révocation proposée par la majorité des actionnaires qui ne réunirait pas les trois quarts des voix(77).

Quoique le Code ne le prévoie pas expressément comme pour la suspension d'une décision (art. 2:46 CSA), le président du tribunal de l'entreprise siégeant en référé pourrait, à notre sens, ordonner que son ordonnance tienne lieu de consentement des actionnaires minoritaires pour autant que les conditions de l'urgence et du provisoire soient réunies (infra, n° 80). Cette action peut être introduite par un actionnaire ou par la société et par nature même, sera dirigée contre l'administrateur-actionnaire minoritaire qui empêche abusivement le vote positif(78).

55. Exclusion à charge du patrimoine social. La société peut également recourir au mécanisme de l'exclusion de l'actionnaire d'une SRL à charge du patrimoine social. Ce régime a été introduit par le CSA. Il n'existe pas pour la SPRL. Il s'inspire des dispositions de l'ancien Code applicables aux sociétés coopératives à responsabilité limitée. Ces sociétés dotées d'un capital variable au-delà d'un montant invariable offrent des possibilités d'exclusion, sans modification des statuts, et pour cette raison notamment ont la faveur de sociétés professionnelles (art. 370 et s. C.Soc.).

Le nouveau Code dispose :

"Les statuts peuvent prévoir que la société peut exclure un actionnaire pour de justes motifs ou pour tout autre motif indiqué dans les statuts" (art. 5:155, § 1, al. 1 CSA).

"Seule l'assemblée générale est compétente pour prononcer une exclusion" (art. 5:155, § 1, al. 2 CSA).

Ce mécanisme d'exclusion est prévu pour la SRL, pas pour la SA.

Le CSA précise la procédure d'exclusion de l'actionnaire en fixant des règles protectrices des droits de la défense de cet actionnaire. La proposition motivée d'exclusion doit lui être communiquée. Il doit être invité à faire connaître ses observations par écrit dans le mois de cette communication. Il doit être entendu à sa demande. La décision d'exclusion doit être motivée et lui être communiquée (art. 5:155, § 1, al. 1, 3 et 4 et § 2 CSA). La loi règle aussi les effets de l'exclusion quant au recouvrement de la valeur des actions de l'actionnaire évincé et à l'annulation des actions (art. 5:155, § 3 CSA).

Même si la notion de justes motifs d'exclusion d'un actionnaire n'est pas identique à celle de justes motifs de la révocation d'un administrateur, ces deux notions sont en pratique proches (supra, n° 47).

L'actionnaire évincé avant la révocation de son mandat d'administrateur statutaire ne pourrait s'opposer efficacement à cette révocation, sauf à se pourvoir en justice pour faire valoir l'inexistence d'un motif légitime, l'irrégularité de la décision ou un abus (art. 2:42 et s. CSA) (infra, n° 72 et s.).


B. Blocage par la majorité des actionnaires soutenant un administrateur unique de SA

56. Demande judiciaire de révocation pour justes motifs à l'initiative d'actionnaires minoritaires. Si le blocage est le fait d'une majorité d'actionnaires d'une SA qui soutiennent un administrateur unique malgré de justes motifs qui légitimeraient sa révocation, le nouveau Code prévoit une disposition spécifique de nature à surmonter ce blocage.

L'article 7:101, § 4, alinéa 3 CSA dispose :

"Les titulaires d'actions avec droit de vote qui représentent au moins 10 % (...) du capital peuvent néanmoins désigner à l'unanimité un mandataire spécial, actionnaire ou non, chargé d'introduire une demande de révocation de l'administrateur unique pour de justes motifs. Cette demande est portée devant le président du tribunal de l'entreprise du siège de la société siégeant comme en référé. L'exploit introductif d'instance mentionne l'identité du mandataire spécial chez qui il est fait élection de domicile".

Cette disposition permet à un ou plusieurs actionnaires minoritaires représentant 10 % ou plus du capital de la SA d'agir, par l'intermédiaire d'un mandataire spécial, en vue de la révocation d'un administrateur unique qui demeurerait protégé par la majorité de l'actionnariat, malgré des motifs justifiant le retrait de son mandat(79).

Le nouveau Code ne contient pas de disposition équivalente pour les autres administrateurs, en particulier pour les administrateurs de SRL(80).


IX. Formalités de révocation

57. Modernisation et clarification de règles existantes. Sans apporter de modification importante aux règles en vigueur en vertu du Code des sociétés, le CSA modernise et clarifie certaines règles.

On soulignera d'emblée que le nouveau Code ne précise pas les règles relatives aux convocations et à la délibération au sein du conseil de surveillance, en particulier lorsqu'il est appelé à révoquer un membre du conseil de direction. Ces questions doivent être réglées dans les statuts ou un règlement d'ordre intérieur.

Il n'est guère plus explicite quant aux formalités de révocation par le conseil d'administration du mandat d'un délégué à la gestion journalière. Il précise néanmoins que "les décisions du conseil d'administration peuvent être prises par décision unanime de tous les administrateurs, exprimée par écrit, à l'exception des décisions pour lesquelles les statuts excluent cette possibilité" (art. 7:95, al. 2 CSA).

On examinera ici les règles de convocation et de délibération concernant l'assemblée générale.


A. Convocation

58. Auteurs de la convocation. L'organe d'administration et, le cas échéant, le commissaire convoquent l'assemblée générale et fixent l'ordre du jour. Dans l'administration duale, le conseil de surveillance de la SA peut également convoquer l'assemblée générale (art. 5:83, al. 1 CSA pour la SRL et art. 7:126 CSA pour la SA).

Ils sont tenus de convoquer l'assemblée générale dans un délai de trois semaines à la demande d'actionnaires qui représentent un dixième du nombre d'actions d'une SRL (art. 5:83, al. 1 CSA) ou un dixième du capital d'une SA (art. 7:126 CSA)(81).

Lorsque la convocation est envoyée à l'initiative du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, elle doit faire l'objet d'une décision préalable au sein de ces organes.

En cas de blocage au sein de ces organes, les actionnaires peuvent s'adresser au commissaire pour convoquer l'assemblée.

59. Formalités de convocation. Lorsque l'ensemble des titres de la société sont nominatifs, la convocation est communiquée aux actionnaires titulaires d'actions nominatives, aux titulaires d'autres titres nominatifs, aux membres de l'organe d'administration et, le cas échéant, au commissaire, au moins quinze jours avant l'assemblée, par courrier à l'adresse électronique communiquée à la société ou, à défaut d'une telle adresse électronique, par courrier ordinaire (art. 5:83, al. 3 CSA pour la SRL et art. 7:127, § 1, al. 3 CSA pour la SA; art. 2:32 CSA pour les deux sociétés).

La convocation peut bien entendu être envoyée par lettre recommandée, le cas échéant avec accusé de réception, si l'expéditeur souhaite se réserver une preuve plus sûre de son expédition et/ou de sa réception.

Si les statuts prévoient la possibilité de participer à distance à l'assemblée grâce à un moyen de communication électronique, la convocation doit contenir une description claire et précise des procédures relatives à cette participation (art. 5:89, § 1, al. 4 CSA pour la SRL et art. 7:137, § 1, al. 4 CSA pour la SA).

L'ordre du jour mentionne les sujets à traiter (art. 5:83, al. 2 CSA pour la SRL et art. 7:129 CSA pour la SA).

C'est à l'auteur de la convocation qu'il revient de déterminer l'ordre du jour. Cependant, si l'assemblée est convoquée par l'organe d'administration à la demande d'actionnaires représentant un dixième du nombre d'actions d'une SRL ou un dixième du capital d'une SA, la convocation doit mentionner au moins les points de l'ordre du jour proposés par ces actionnaires (art. 5:83, al. 1 CSA pour la SRL et art. 7:126 CSA pour la SA).

L'assemblée générale ne peut en principe valablement délibérer que sur les points à l'ordre du jour(82).

Les points de l'ordre du jour doivent être suffisamment clairs, même s'ils sont formulés de manière concise, pour que les actionnaires puissent apprécier l'intérêt de la réunion et se préparer à délibérer en connaissance de cause sur l'opportunité et les modalités de la révocation d'un administrateur ou d'un membre d'un organe d'administration déterminé(83).

Il nous paraît à cet égard que l'ordre du jour doit préciser l'identité de l'administrateur concerné et, en cas de révocation pour justes motifs, de manière à tout le moins synthétique, les motifs de la proposition de révocation, en veillant, dans la mesure du possible, à ne pas nuire à la réputation de cet administrateur.

60. Réunion sans convocation. On reconnaît à l'assemblée générale le droit de se réunir sans convocation pour autant que toutes les personnes qui sont censées y être convoquées soient présentes ou représentées, qu'elles renoncent aux formalités de convocation et qu'elles soient d'accord sur l'ordre du jour(84).

Ceci suppose que l'administrateur dont la révocation est proposée et qui doit être convoqué conformément aux dispositions du Code rappelées ci-dessus (n° 58 à 59) accepte cette réunion sans convocation et ordre du jour, ce qui sera généralement douteux.


B. Participation à l'assemblée générale et délibération

61. Participation des actionnaires à l'assemblée générale. Tous les actionnaires peuvent participer à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur la révocation d'un administrateur et voter conformément aux règles légales et statutaires.

Ils peuvent assister personnellement à l'assemblée ou être représentés par un mandataire (sauf disposition statutaire contraire pour la SRL) (art. 5:95, al. 1 CSA pour la SRL et art. 7:142, al. 1 CSA pour la SA).

Si les statuts prévoient cette possibilité, ils peuvent également participer à distance à l'assemblée générale grâce à un moyen de communication électronique. Ce moyen doit au moins leur permettre de prendre connaissance, de manière directe, simultanée et continue, des discussions au sein de l'assemblée et d'exercer leur droit de vote sur tous les points sur lesquels l'assemblée est appelée à se prononcer. Il ne doit pas obligatoirement leur permettre de participer aux délibérations, sous réserve de l'exercice de leur droit de vote, et de poser des questions, mais les statuts peuvent organiser cette participation (art. 5:89, § 1 CSA pour la SRL et art. 7:137, § 1 CSA pour la SA).

62. Délibération, en cas d'urgence, d'une révocation qui ne figure pas à l'ordre du jour. On admet que, dans des circonstances très exceptionnelles, l'assemblée générale puisse délibérer sur un point qui ne figure pas à l'ordre du jour mentionné dans la convocation.

On cite l'exemple de la révocation d'un administrateur en raison de faits graves révélés au cours d'une assemblée générale ordinaire(85).

Encore faut-il qu'une délibération extrêmement urgente soit nécessaire en raison de faits qui, au regard de l'intérêt social, rendent immédiatement impossible le maintien de l'administrateur dans ses fonctions. En toute hypothèse, la décision doit être prise en connaissance de cause(86).

63. Assistance de l'administrateur à l'assemblée générale. Les administrateurs, qui doivent légalement être convoqués à l'assemblée générale (supra, n° 59), ont le droit - et même l'obligation - d'y assister.

Le nouveau Code précise expressément, quant aux administrateurs de SRL : "Les membres de l'organe d'administration assistent à l'assemblée générale" (art. 5:87, al. 1 CSA).

Les administrateurs doivent être physiquement présents. Le Code leur fait défense de participer à l'assemblée générale par voie électronique (art. 5:89, § 1, al. 7 CSA pour la SRL et art. 7:137, § 1, al. 7 CSA pour la SA).

Le droit d'être convoqué et d'assister à l'assemblée générale répond à leur devoir de répondre aux questions qui leur sont posées par les titulaires d'actions et autres titres sur des points à l'ordre du jour (art. 5:91, al. 1 CSA pour les SRL et art. 7:139, al. 1 CSA pour les SA) mais leur présence est en toute hypothèse utile pour fournir toutes informations et explications pertinentes sur leur gestion et les critiques qui peuvent lui être faites.

En pratique, le droit d'assister à l'assemblée permet à l'administrateur de faire valoir son point de vue sur la révocation proposée à cette assemblée et, le cas échéant, ses moyens de défense.

Par ailleurs, l'administrateur-actionnaire peut prendre part au vote relatif à sa révocation(87).

64. Audition préalable. Dans l'état actuel du droit, on ne peut reconnaître un devoir général de l'assemblée générale d'entendre un administrateur avant de décider sa révocation.

Même en droit du travail, malgré l'opinion de certains auteurs(88), il est généralement admis qu'un employeur qui n'a pas la qualité d'autorité publique n'est pas obligé d'entendre un travailleur avant son licenciement, y compris pour motif grave(89).

Après bien des controverses, adoptant une position contraire à la Cour de cassation et au Conseil d'État, la Cour constitutionnelle, par ses arrêts des 6 juillet 2017 et 22 février 2018, a jugé que le principe de l'audition préalable s'appliquait aux licenciements de travailleurs occupés dans les liens d'un contrat de travail par une autorité publique(90)(91). Mais aux termes même de ces arrêts, leur enseignement est propre aux devoirs qui s'imposent à une autorité publique et n'est pas transposable en droit des sociétés.

La question présente un intérêt pratique limité pour l'administrateur dans la mesure où, sauf situation particulière (procédure écrite ou délibération urgente, notamment), il doit être convoqué à l'assemblée générale (supra, n° 59) et a dès lors la possibilité d'être informé des motifs à l'origine de la proposition de révocation, de s'expliquer et de se défendre.

Les actionnaires prudents veilleront en toute hypothèse à permettre à l'administrateur de faire valoir effectivement, d'une manière ou d'une autre, ses observations et arguments avant de prendre une décision de révocation pour justes motifs. La société pourrait en effet commettre une faute en renvoyant un administrateur à la légère, sans l'avoir préalablement entendu si cette audition était nécessaire pour que l'assemblée puisse prendre une décision en connaissance de cause quant à la réalité et à la pertinence des motifs(92).


C. Procédure écrite

65. Dispense de convocation et de réunion physique. Il est possible de se dispenser de convocation et de réunion physique entre actionnaires en recourant à la procédure écrite moyennant l'accord unanime des actionnaires.

"Les actionnaires peuvent, à l'unanimité et par écrit, prendre toutes les décisions qui relèvent des pouvoirs de l'assemblée générale, à l'exception de celles qui doivent être reçues dans un acte authentique" (art. 5:85 CSA pour la SRL et art. 7:133 CSA pour la SA).

La loi n'impose aucune forme particulière.

Le nouveau Code mentionne expressément : "Dans ce cas, les formalités de convocation ne doivent pas être respectées" (art. 5:85 CSA pour la SRL et art. 7:133 CSA pour la SA).

Il ne fixe aucune condition d'urgence.

Il précise que les membres de l'organe d'administration peuvent, à leur demande, prendre connaissance de ces décisions (art. 5:85 CSA pour la SRL et art. 7:133 CSA pour la SA).

Le Code n'impose dès lors pas d'associer les administrateurs à la procédure écrite(93). Sauf situation particulière, il est néanmoins opportun de veiller à ce que les administrateurs soient informés préalablement de cette procédure et de recueillir leurs avis et observations sur une proposition de révocation afin que la décision puisse être prise en connaissance de cause.


D. Publication

66. Formalités de publication. L'extrait de l'acte relatif à la cessation des fonctions de l'administrateur (et, plus généralement, de toute personne autorisée à administrer et représenter la société) doit être versé au dossier de la société tenu au greffe du tribunal de l'entreprise de son siège (art. 2:8, § 1, al. 1, 5° CSA).

Cet extrait contient l'identité de l'administrateur, personne physique ou morale, concerné (art. 2:8, § 1, al. 3 CSA).

Il est publié aux annexes du Moniteur Belge (art. 2:13 et 2:14, 1° CSA).

La décision de révocation n'est opposable aux tiers qu'à partir du jour de sa publication aux annexes du Moniteur Belge, sauf si la société prouve que ces tiers en avaient connaissance, mais les tiers peuvent se prévaloir de la décision non publiée (art. 2:18 CSA)(94).

L'obligation de publication incombe à la société.

Cependant, si celle-ci néglige cette publication, l'administrateur peut accomplir lui-même la formalité(95).

Il va sans dire que la société prudente ne publiera que l'extrait de la décision, sans en mentionner les motifs qui pourraient porter atteinte à la réputation de l'administrateur révoqué et lui donner des armes pour une action en responsabilité.

L'extrait peut d'ailleurs utiliser des termes neutres comme "cessation des fonctions" ou "fin de mandat"(96)(97).


E. Administrateurs statutaires

67. Modification des statuts par acte notarié. La décision de révocation d'un administrateur statutaire requiert une modification des statuts qui doit, à peine de nullité, être faite par acte authentique (art. 2:5, § 4, al. 1 CSA).

L'assemblée générale doit donc se réunir devant un notaire qui en établira un procès-verbal authentique.


X. Maintien en fonction jusqu'au remplacement

68. Jurisprudence et sa critique. Le nouveau Code précise expressément : "à la demande de la société, [l'administrateur ou le membre du conseil de surveillance qui a démissionné] reste en fonction jusqu'à ce que la société puisse raisonnablement pourvoir à son remplacement" (art. 5:70, § 4 CSA pour la SRL et art. 7:85, § 5 et 7:105, § 5 CSA pour la SA).

Le Code ne prévoit rien en cas de révocation.

Si l'on suit la jurisprudence de la Cour de cassation, l'administrateur devrait rester en fonction jusqu'à la désignation effective de son remplaçant si la poursuite des fonctions est nécessaire pour assurer le maintien de l'administration de la société jusqu'au remplacement(98). Dans ses arrêts qui concernent des administrateurs de SA dont le mandat était échu à l'arrivée du terme, la Cour se réfère aux règles du mandat, en particulier à l'article 1991, alinéa 2 du Code civil. Les pouvoirs de cet administrateur sont limités aux actions urgentes et nécessaires(99)(100).

L'administrateur révoqué se trouve normalement dans une situation extrêmement délicate, voire périlleuse : il devrait continuer à poser des actes de gestion et de représentation de la société qui seraient dès lors susceptibles d'engager sa responsabilité alors qu'il n'a plus la confiance de la majorité de l'actionnariat...

Un maintien temporaire en fonction ne s'impose pas du tout de la même manière pour un administrateur évincé par la société que dans les cas évoqués par le Code civil : le décès du mandant (art. 1991, al. 2 du Code civil), le décès du mandataire (art. 2010 du Code civil qui prévoit la poursuite temporaire du mandat par les héritiers) ou la renonciation au mandat par le mandataire (art. 2007, al. 2 du Code civil).

La jurisprudence de la Cour de cassation ne nous paraît pas appropriée, en tout cas pour la révocation des administrateurs. Aujourd'hui, conformément aux dispositions du CSA qui l'y autorisent, y compris pour les administrateurs de SA (sauf disposition statutaire contraire) (art. 5:70, § 3, al. 3, art. 7:85, § 3, al. 1 et art. 7:105, § 4, al. 1 CSA), c'est à l'assemblée générale qu'il revient avant tout d'assortir sa décision de révocation d'un préavis raisonnable correspondant au temps nécessaire pour que la société puisse recruter, nommer et, le cas échéant, former un remplaçant.

En outre, si les administrateurs forment un organe collégial, la société peut également recourir à la cooptation. En cas de vacance, les administrateurs restants ont le droit de coopter un nouvel administrateur, sauf si les statuts l'excluent (art. 5:71, 7:88, § 1 et 7:106 CSA). Si l'administrateur est unique, les statuts peuvent nommer un successeur. Le CSA le prévoit expressément pour la SA (art. 7:101, § 1, al. 4 CSA). Cette désignation peut également être organisée dans les statuts d'une SRL comme elle est admise aujourd'hui au sein de la SPRL(101).

À tout le moins, la règle du CSA prévue pour la démission paraît préférable à la formule de la Cour de cassation dans la mesure où elle réalise un certain équilibre entre les intérêts de la société et ceux de l'administrateur, qui ne resterait en fonction que jusqu'à ce que la société qui l'a révoqué puisse raisonnablement pourvoir à son remplacement.


XI. Recours de l'administrateur révoqué

A. Diversité des recours

69. Plusieurs recours ouverts à l'administrateur révoqué. Le choix du recours sera influencé par la situation dans laquelle se trouve l'administrateur évincé.

On mentionnera :

- l'exécution en nature, lorsque la société n'exécute pas son obligation de lui payer l'indemnité de départ prévue dans les statuts, une décision de l'assemblée générale ou une convention approuvée par cette assemblée (infra, n° 70 et 71);
- une action judiciaire en nullité ou en suspension, lorsque la décision de l'organe, en particulier de l'assemblée générale, est empreinte d'irrégularités de forme ou de fond (infra, n° 72 et s.);
- si l'administrateur ne souhaite pas agir en nullité ou en suspension, la mise en cause de la responsabilité de la société qui a agi fautivement (infra, n° 86 et s.).


B. Exécution en nature

70. Action en paiement d'une indemnité de départ. Dans certaines situations, l'administrateur dispose d'un recours pour obtenir de la société l'exécution en nature de son obligation de payer une indemnité de départ.

La société s'est réservé la faculté de mettre fin à tout moment au mandat à durée indéterminée ou déterminée de l'administrateur moyennant paiement d'une indemnité.

Le montant ou le mode de calcul est fixé dans les statuts, dans la décision de l'assemblée générale ou dans une convention entérinée par cette assemblée.

Cette indemnité peut consister en un montant fixe ou un montant calculé en fonction de paramètres tels que la durée des relations dans le cas d'un mandat à durée indéterminée, la durée restant à courir jusqu'au terme dans le cas d'un mandat à durée déterminée, la rémunération, certains résultats financiers de la société ou l'évolution de la valeur des actions.

Si la société ne peut se prévaloir d'un juste motif la libérant de son obligation de payer une indemnité, l'administrateur peut exiger l'exécution en nature de cette obligation.

Compte tenu du caractère prédéterminé de l'indemnité, il bénéficie d'une grande sécurité juridique.

71. Absence de clause pénale. Cette indemnité de départ dont il réclame l'exécution en nature n'a pas la nature d'une clause pénale et ne pourrait donc être réduite par un juge en raison de son caractère manifestement excessif (art. 1231, § 1 du Code civil).

Une des conditions constitutives de la clause pénale est en effet qu'elle indemnise forfaitairement le dommage pouvant résulter de l'exécution fautive d'une obligation(102).

Or la société qui s'est réservé le droit de retirer le mandat moyennant le paiement d'une indemnité ne viole en soi aucune obligation, mais exerce son droit de révocation, dont une des contreparties, une des modalités, est le paiement d'une indemnité.


C. Actions en nullité et en suspension

72. Clarification des règles actuelles. Le nouveau Code n'apporte pas d'innovation majeure dans ce domaine.

Mais il précise, complète et clarifie les règles du Code des sociétés qui, à certains égards, étaient discutées en doctrine et en jurisprudence(103).

73. Décisions visées. Le nouveau Code prévoit que la nullité peut frapper toute décision prise par un organe d'une personne morale (art. 2:42 CSA)(104).

Sont ainsi notamment visées non seulement les décisions de l'assemblée générale, mais également les décisions de toute personne ou collège doté d'un pouvoir d'administration ou de représentation(105).

Un administrateur révoqué ou dont la révocation est envisagée pourrait dès lors requérir l'annulation ou la suspension non seulement d'une décision de l'assemblée générale, mais également d'une décision de l'organe d'administration, de convoquer une assemblée générale en vue de sa révocation.

74. Demandeurs. L'action en nullité ou en suspension est ouverte à la société ou à la "personne qui a un intérêt au respect de la règle de droit méconnue" (art. 2:44 et 2:46 CSA)(106).

L'action peut incontestablement être introduite par un administrateur irrégulièrement révoqué ou par un actionnaire qui avait voté ou avait l'intention de voter contre la révocation irrégulière.

Le Code précise :

"N'est pas recevable à invoquer la nullité celui qui a voté en faveur de la décision attaquée, à moins que son consentement a été vicié, ou celui qui a renoncé, expressément ou tacitement, au droit de s'en prévaloir, à moins que la nullité ne résulte d'une règle d'ordre public" (art. 2:44 CSA).

75. Défendeur. L'action est dirigée contre la société, ainsi que le précise le CSA pour l'action en nullité (art. 2:45, al. 1 CSA).

76. Irrégularités de forme. L'article 2:42 du nouveau Code dispose :

"Est frappée de nullité, la décision prise par un organe d'une personne morale (...) :
1° lorsque cette décision a été adoptée de manière irrégulière, si le demandeur prouve que cette irrégularité a pu avoir une influence sur la délibération ou le vote ou a été commise dans une intention frauduleuse".

Cette disposition légale vise toutes les irrégularités de forme, notamment celles relatives à la convocation, à l'ordre du jour ou au déroulement de l'assemblée générale (admission, délibération, vote, etc.)(107).

Ces irrégularités peuvent découler d'un manquement à la loi ou aux statuts(108).

L'administrateur qui veut obtenir l'annulation d'une décision de révocation de l'assemblée générale (ou, le cas échéant, d'une décision de l'organe d'administration de convoquer l'assemblée) doit prouver que l'irrégularité a pu influencer le vote ou la délibération.

Comme l'explicite l'exposé des motifs(109) et conformément à la doctrine et à la jurisprudence sous l'empire du Code des sociétés(110), le test d'influence présente, pour s'en tenir à l'assemblée générale, deux facettes :

- un aspect quantitatif relatif au vote : l'actionnaire administrateur et, le cas échéant, les actionnaires qui ont voté ou auraient normalement voté contre la révocation disposaient d'un nombre de voix suffisant pour que l'issue du vote soit différente s'ils avaient pu régulièrement y prendre part(111);
- si ce critère quantitatif n'est pas satisfait, un aspect qualitatif relatif à la délibération : l'administrateur et, éventuellement, les actionnaires qui lui sont favorables disposaient d'informations ou d'arguments ainsi que d'un pouvoir de conviction, d'une autorité morale tels qu'ils auraient pu raisonnablement conduire l'assemblée à adopter une décision différente s'ils avaient pu assister de manière régulière à cette assemblée.

L'approche qualitative revêt par nature même un caractère subjectif qui laisse au juge une marge d'appréciation étendue en fonction des circonstances de la cause, y compris les rapports de force économique entre les membres de l'assemblée et la personnalité des protagonistes.

L'administrateur pourra encore obtenir la nullité de la décision de révocation de l'assemblée générale lorsque l'irrégularité aura été commise "dans une intention frauduleuse", sans qu'il soit nécessaire de satisfaire au test d'influence.

On peut songer à une décision prise sur la base d'informations inexactes fournies dans le but de tromper les membres de l'assemblée.

77. Irrégularités de fond. L'article 2:42 du CSA dispose :

"Est frappée de nullité, la décision prise par un organe d'une personne morale (...) :
2° en cas d'abus de droit, d'abus, d'excès ou détournement de pouvoir".

L'exposé des motifs explicite cette disposition comme suit :

"Il paraît indiqué de conserver un large critère général pour cette catégorie résiduelle compte tenu notamment du caractère limitatif de l'énumération des causes de nullité. La nullité pour des motifs de fond peut selon le texte proposé être prononcée si la décision :
1° est entachée d'un excès de pouvoir. Ceci vise non seulement la décision prise par un organe en dehors de sa sphère formelle de compétence mais également toute décision qui viole une règle impérative;
2° est entachée d'abus de droit, d'abus ou de détournement de pouvoirs. Sont ainsi visés l'abus du droit de vote par les associés, actionnaires, obligataires ou membres, et l'abus ou le détournement de leurs pouvoirs par les assemblées générales ou les organes d'administration"(112).

Ce critère très large vise tout particulièrement l'abus de majorité, qu'il soit conçu comme un détournement du droit de vote en cas de violation de l'intérêt social ou, à défaut de cette violation, comme un abus de droit qui relève de la théorie générale de l'abus de droit(113).

L'intérêt social dont la violation peut être un élément constitutif du détournement de pouvoir est un concept éminemment controversé. Le CSA ne le définit pas.

Selon l'arrêt de la Cour de cassation du 28 novembre 2013(114), il est "déterminé par le but de lucre des associés actuels et futurs de la société". Cette décision ne met pas fin à toute controverse(115).

La nouvelle définition de la société à l'article 1:1 du Code 2019 précise quant à elle que "Un de ses buts est de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial direct ou indirect" (nous soulignons). Cette définition maintient qu'un des buts de la société est lucratif mais que d'autres buts peuvent être recherchés par ses actionnaires ou organes d'administration(116).

De manière plus générale, le critère générique de l'abus de droit permet de censurer les décisions adoptées par l'assemblée générale ou un organe d'administration qui a exercé son droit d'une manière qui excède manifestement les limites normales de ce droit par un actionnaire ou un organe d'administration prudent et diligent(117).

D'autres critères spécifiques mettent en oeuvre ce critère général, en particulier la disproportion manifeste entre l'intérêt servi et l'intérêt lésé, entre l'avantage acquis par le titulaire du droit et le préjudice causé à l'autre partie ou encore l'exercice d'un droit qui cause un dommage à autrui sans motif ou intérêt raisonnable(118).

Le contrôle du juge est marginal. Il doit répondre au principe d'immixtion minimale(119). Les organes d'une société disposent d'une marge d'appréciation raisonnable. Leurs décisions ne peuvent être judiciairement censurées que s'ils excèdent manifestement cette marge d'appréciation. Les tribunaux ne peuvent substituer leur appréciation personnelle à celle des organes de la société quant à la révocation d'un administrateur et ses modalités en jugeant qu'à leur estime, ils auraient pu prendre une décision plus appropriée qui aurait mieux concilié les intérêts de la société, de ses actionnaires et de l'administrateur.

78. Autres causes prévues par le Code. Le nouveau Code mentionne également comme cause de nullité "toute autre cause prévue dans le présent code" (art. 2:42, 4° CSA).

La révocation d'un administrateur statutaire qui requiert une modification des statuts serait annulable en l'absence d'acte authentique (art. 2:5, § 4, al. 1 CSA).

79. Nullité d'un vote individuel. Le CSA prévoit une disposition expresse relative à la nullité d'un vote.

"Les causes de nullité d'un vote sont les mêmes que celles d'un acte juridique. La nullité d'un vote entraîne la nullité de la décision prise si le demandeur prouve que le vote nul a pu influencer la délibération ou le vote" (art. 2:43 CSA).

Le vote individuel peut donc être annulé, notamment pour vice de consentement (par exemple, dol ou erreur substantielle), s'il est satisfait au test d'influence défini à l'article 2:42, 1° CSA(120).

80. Action en suspension. L'article 2:46 du nouveau Code dispose :

"Dans les cas qu'il estime urgents, le président du tribunal de l'entreprise peut (...) ordonner en référé la suspension d'une décision si les moyens invoqués peuvent justifier prima facie l'annulation de la décision attaquée".

Cette action en suspension répondra aux conditions habituelles du référé, à savoir l'urgence et le provisoire (art. 584 du Code judiciaire).

Conformément à la conception actuelle du provisoire, "le juge des référés peut, pour justifier sa décision, s'appuyer sur le droit d'une des parties et ordonner toute mesure appropriée en fonction des apparences juridiques (...). Il peut examiner les droits des parties en relation avec la situation de fait qui lui est soumise, sans que sa décision soit revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du juge du fond, ce qui implique qu'il n'ordonne aucune mesure susceptible de porter définitivement et irrémédiablement atteinte à ceux-ci, c'est-à-dire sans possibilité de réparation même par équivalent"(121).

Le provisoire n'est pas le temporaire, même si le juge des référés peut limiter dans le temps les effets de la mesure de suspension en subordonnant son maintien à l'introduction par le bénéficiaire d'une procédure au fond dans un délai déterminé(122).

Les apparences de droit doivent être suffisantes, en l'espèce les moyens doivent paraître prima facie suffisamment sérieux pour fonder une annulation de la décision de révocation(123).

Outre les principes de contrôle marginal et d'immixtion minimale (supra, n° 77), le juge des référés recourra à un test de proportionnalité en mettant en balance le préjudice que subirait l'administrateur en cas de refus de la suspension et le préjudice qui résulterait pour la société de l'octroi de cette mesure. "Cette comparaison des deux préjudices éventuels peut reposer sur des éléments de fait, tels que leur importance économique respective, mais également sur la qualité de la démonstration des droits menacés"(124).

Le droit de solliciter en référé la suspension de la décision n'empêche pas de demander en référé d'autres mesures, telles que la suspension de la convocation d'un organe, l'interdiction de convoquer un organe, l'interdiction de délibérer sur certains points à l'ordre du jour ou d'adopter une décision ou encore la désignation d'un mandataire ad hoc chargé d'une mission particulière(125).

81. Effets de la décision de nullité entre parties à la cause. Le jugement d'annulation prive la décision de révocation de tout effet entre la société et l'administrateur, parties à la cause, tant pour l'avenir que depuis l'origine(126)(127).

Cette annulation a pour effet de maintenir en fonction l'administrateur concerné jusqu'à une éventuelle autre décision de révocation régulière ou une dissolution du mandat par un autre mode, en particulier par une démission.

Il en résulte généralement une situation très inconfortable lorsque l'ensemble ou la majorité des actionnaires ont perdu confiance en la personne ou la gestion de l'administrateur révoqué, surtout s'il est administrateur unique.

Si les effets de l'annulation sont incontestables, le tribunal fera, en amont, preuve de circonspection en appliquant les principes de contrôle marginal et d'immixtion minimale (supra, n° 77), qui s'avèrent particulièrement pertinents dans des relations entre une société et ses administrateurs qui reposent sur la confiance mutuelle.

En pratique, cette situation devrait normalement inciter les parties à privilégier un accord amiable quant au départ de l'administrateur, moyennant une indemnisation adéquate.

82. Effets de la décision de suspension entre parties à la cause. La suspension ordonnée par le juge des référés a les mêmes effets que l'annulation, mais au provisoire jusqu'à une décision éventuelle du juge au fond, sous réserve des modalités adoptées par le juge, notamment son caractère temporaire.

83. Effets de la décision de nullité ou de suspension à l'égard des tiers. La décision prononçant la nullité ou la suspension produit ses effets à l'égard de tous (art. 2:47, § 1 CSA).

Elle n'est cependant opposable aux personnes qui ne sont pas parties à la cause qu'à partir du dépôt d'un extrait de la décision au dossier de la société au greffe du tribunal de l'entreprise et de sa publication aux annexes du Moniteur Belge (art. 2:47, § 1 et § 2 CSA).

84. Exception à l'opposabilité en faveur des tiers de bonne foi. Le Code prévoit une exception à l'opposabilité en faveur des tiers de bonne foi.

L'article 2:48 du nouveau Code dispose :

"Sans préjudice du droit du demandeur à des dommages-intérêts s'il y a lieu, la nullité ne peut être opposée aux tiers qui, sur la base de la décision, ont acquis des droits à l'égard de la personne morale sans qu'ils aient eu ou dû avoir connaissance du vice dont la décision était entachée".

La protection des tiers de bonne foi est automatique et ne dépend pas, comme le prévoit l'article 180 du Code des sociétés, de la décision du juge, lequel devra néanmoins en cas de contestation judiciaire apprécier la bonne foi du tiers.

Comme le précise l'exposé des motifs, "la bonne foi doit être comprise tant au sens subjectif (les tiers ne connaissaient pas l'irrégularité dont est entachée la décision) qu'au sens objectif (ils ne devaient pas connaître l'irrégularité)"(128).

Les administrateurs sont cependant exclus de la protection réservée aux tiers de bonne foi. Le Code prévoit en effet, dans la seconde phrase de l'article 2:48 : "La nullité peut toutefois toujours être opposée aux membres des organes d'administration qui, en cette qualité, auraient acquis des droits à l'égard de la personne morale sur la base de la décision annulée"(129).

85. Délai pour agir. L'action en nullité de la décision de l'assemblée générale ou de tout autre organe d'administration de la société ne peut plus être intentée après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la date à laquelle la décision prise est opposable à celui qui invoque la nullité ou est connue de lui (art. 2:143, § 4, al. 2 CSA).


D. Action en responsabilité

86. Application du droit commun. L'administrateur révoqué peut choisir de ne pas agir en nullité ou en suspension de la décision de l'assemblée générale pour mettre en cause la responsabilité de la société.

Conformément au droit commun, il devra démontrer la faute, le dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage. Il lui faudra adresser à la société une mise en demeure.

87. La faute. La marge d'appréciation judiciaire de la faute, encadrée par les principes de contrôle marginal et d'immixtion minimale (supra, n° 77), diffère selon les conditions et les motifs de la rupture. On peut distinguer plusieurs situations :

- l'administrateur révoqué invoque une violation des conditions qui restreignent la liberté de révocation ou une irrégularité dans la forme de la révocation;
- il conteste l'existence de "justes motifs" que la société avance pour justifier la révocation;
- il se prévaut d'un abus de droit d'une révocation fondée sur le principe de la révocabilité ad nutum.

Les fautes les plus manifestes sont celles qui résultent de la violation des conditions de révocation prévues dans les statuts, une décision de l'assemblée générale ou une convention approuvée par cette assemblée ou encore une irrégularité de forme qui entache la procédure de décision.

Si la société met un terme au mandat pour "justes motifs", ce qui lui permet de se soustraire aux garanties de stabilité de fonctions accordées à un administrateur, un tribunal dispose d'un large pouvoir d'appréciation de la légitimité des motifs invoqués (supra, n° 47).

Dans le cas où l'assemblée exerce son droit de révocation ad nutum, la société peut également engager sa responsabilité si ce droit est exercé de manière abusive (supra, n° 77 sur les critères de l'abus de droit).

Dans ce cas, le contrôle du juge peut s'exercer avant tout sur les circonstances de la révocation, indépendantes du droit de révocation lui-même(130). La révocation peut être abusive si elle est intervenue dans des circonstances qui portent atteinte à la réputation du dirigeant (par exemple, publicité inutile ou mesures vexatoires, comme le dépôt d'une plainte pénale manifestement non fondée) ou de manière brutale (par exemple, avec exclusion immédiate de l'entreprise ou sans laisser la possibilité de s'expliquer sur les griefs alors que des explications étaient nécessaires pour que l'assemblée puisse prendre une décision en connaissance de cause)(131).

Dans cette situation où la société met fin au mandat de l'administrateur en se fondant sur sa liberté de révocation, la marge de contrôle judiciaire est étroite, d'autant que la société n'a en principe aucune obligation de communiquer formellement les motifs de sa décision à l'administrateur. Il n'empêche que la révocation peut être abusive si les motifs qui la fondent réellement sont incontestablement inexacts ou manifestement déraisonnables ou s'il ressort de l'ensemble des éléments de la cause qu'elle viole de manière patente l'intérêt social.

88. Réparation en nature. Une partie qui à bon droit met en cause la responsabilité de son cocontractant peut réclamer la réparation en nature de son dommage.

L'administrateur peut-il demander la réparation de son dommage en demandant au juge de condamner la société à poursuivre l'exécution du mandat fautivement révoqué ?

On peut lire, dans l'exposé des motifs :

"Si le juge n'accepte pas les justes motifs, il lui appartient de décider s'il est opportun de maintenir l'administrateur dans ses fonctions ou de l'indemniser pour sa révocation"(132). "Si le motif légal invoqué n'est pas accepté, il appartient au juge de décider quelles en sont les conséquences, par exemple le rétablissement du mandat de l'administrateur concerné, ou l'indemnisation pour cessation abusive du mandat"(133).

Si la doctrine et la jurisprudence reconnaissent généralement la primauté de la réparation en nature sur la réparation par équivalent(134), la réparation en nature ne s'impose pas lorsqu'elle "n'est pas ou n'est plus possible"(135).

Cette notion laisse au juge un pouvoir d'appréciation assez large.

Il pourrait considérer que la réparation en nature par le rétablissement de l'administrateur dans ses fonctions n'est pas ou n'est plus possible en raison du caractère immédiat, définitif et irrévocable de la résiliation unilatérale(136).

En matière de concession de vente, ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles, lorsque le concédant s'est manifestement rendu coupable d'un abus de droit, que le juge des référés, en cas d'urgence et au provisoire, ordonne la poursuite ou le rétablissement temporaire des relations contractuelles(137).

89. Réparation par équivalent. L'évaluation des dommages et intérêts auxquels l'administrateur renvoyé fautivement peut prétendre dépend tout naturellement d'éléments de fait variés.

On peut envisager quelques situations :
- l'administrateur est nommé pour une durée indéterminée sans fixation des conditions de sa révocation;
- nommé pour une durée indéterminée, l'administrateur est révocable avec préavis;
- désigné pour une durée déterminée, il n'est pas révocable, selon l'intention des parties, avant l'expiration du terme.

90. Administrateur désigné pour une durée indéterminée sans fixation des conditions de révocation. Conformément au droit commun, l'administrateur a droit à des dommages et intérêts qui réparent l'intégralité de son dommage découlant du retrait de son mandat dans des conditions fautives. Ces dommages et intérêts doivent indemniser tant la perte subie que le gain manqué, aussi bien le préjudice matériel que le préjudice moral.

Mais l'administrateur doit prouver l'existence et l'étendue de son préjudice.

Sans aucun paramètre précis pour déterminer les dommages et intérêts, cette preuve peut être singulièrement malaisée.

Le dirigeant peut se référer notamment à la durée attendue du mandat compte tenu des circonstances de la cause et à la perte de la rémunération ou d'autres avantages rémunératoires pendant cette période.

91. Administrateur nommé pour une durée indéterminée révocable avec un préavis. Si l'administrateur est révocable avec un préavis, le tribunal dispose d'un paramètre important pour évaluer les dommages et intérêts.

Mais si les statuts, une décision de l'assemblée générale ou une convention approuvée par l'assemblée ne fixent pas le mode de détermination de l'indemnité exigible, une marge d'indétermination substantielle subsiste.

Le CSA ne contient en effet pas de règle similaire à celle prévue dans la loi relative aux contrats de travail, qui confère à l'indemnité de préavis un caractère forfaitaire. Cette loi énonce expressément que "si le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, la partie qui résilie le contrat sans motif grave ou sans respecter le délai de préavis [légal] est tenue de payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant soit à la durée du préavis, soit à la partie de ce délai restant à courir. (...) L'indemnité de congé comprend non seulement la rémunération en cours, mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat" (art. 39, § 1 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).

L'administrateur révoqué doit pour sa part rapporter la preuve de la réalité et de l'importance de son préjudice.

Il peut l'établir en se référant à la rémunération qu'il percevait, directement ou indirectement, et qu'il aurait continué à percevoir si le préavis avait été respecté.

Mais son préjudice ne correspondra pas systématiquement à la perte de rémunération pendant la durée du préavis si, libéré du mandat, il a pu retrouver d'autres fonctions rémunératrices pendant la période durant laquelle il avait droit à un préavis. Cependant, même dans cette hypothèse, il peut néanmoins subir un préjudice découlant d'une diminution de sa rémunération, d'une réduction de ses responsabilités ou d'une instabilité de ses nouvelles fonctions.

L'administrateur averti veillera à ce que l'on détermine dans les statuts, une décision de l'assemblée générale ou une convention entérinée par cette assemblée, le mode de calcul de l'indemnité de préavis qui lui reviendrait en cas de révocation sans préavis ou avec un préavis insuffisant.

92. Administrateur nommé pour une durée déterminée irrévocable avant l'expiration du terme. Lorsque l'administrateur est désigné pour une durée déterminée et qu'il ne peut, selon l'intention des parties, être révoqué avant l'expiration du terme, on dispose ici aussi d'un critère utile d'évaluation des dommages et intérêts.

Mais le Code ne prévoit pas de mode de détermination forfaitaire de l'indemnité due en cas de résiliation avant l'échéance comme dans la loi relative aux contrats de travail. Cette loi dispose que la partie qui résilie avant terme un contrat de travail à durée déterminée doit "à l'autre une indemnité égale au montant de la rémunération qui restait à échoir jusqu'à ce terme", sans que ce montant puisse excéder le double de la rémunération correspondant à la durée du préavis qui aurait dû être respecté si le contrat avait été conclu pour une durée indéterminée (art. 40, § 1 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail).

On retrouve ici la même indétermination que celle évoquée ci-dessus, en particulier si le dirigeant retrouve des fonctions bien avant la date d'échéance de son mandat révoqué.


XII. Mandat d'administrateur et contrat de travail

A. Exclusion de l'exercice du mandat dans les liens d'un contrat de travail

93. Principe. Le nouveau Code prévoit expressément que "les administrateurs ne peuvent en cette qualité être liés à la société par un contrat de travail" (art. 5:70, § 1, al. 2 CSA pour les administrateurs de SRL et art. 7:85, § 1, al. 3 CSA pour les membres du conseil d'administration de SA). Il prévoit la même règle pour les membres du conseil de surveillance (art. 7:105, § 2 CSA) et les membres du conseil de direction de SA (art. 7:107, al. 2 CSA).

94. Justification. L'exposé des motifs rappelle que la solution est conforme à la jurisprudence et à la doctrine pour les administrateurs de SA(138). Il précise qu'il n'y a pas de raison de ne pas étendre ce principe à la SRL(139).

L'explication traditionnelle reposait sur l'incompatibilité entre le caractère d'ordre public (ou impératif) de la révocabilité ad nutum du mandat d'administrateur de SA et les règles de droit du travail, qui limitent le droit de mettre fin au contrat de travail en imposant notamment le respect d'un préavis ou le paiement d'une indemnité de préavis(140).

Dès lors que le principe de la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA est devenu supplétif, cette explication a perdu sa pertinence.

L'exposé des motifs évoque un autre fondement à cette règle, laquelle se justifierait par "leurs obligations et la responsabilité qui en découle"(141). Le Ministre indique par ailleurs que "le motif sous-jacent est que le régime de la responsabilité du travailleur salarié n'est pas conciliable avec celui des administrateurs"(142)(143).

On peut se demander si les différences dans les régimes de responsabilité constituent une justification appropriée de l'interdiction d'exercice des fonctions d'administrateurs en qualité de salariés. Les administrateurs et les salariés bénéficient d'une limitation de responsabilité dérogatoire au droit commun, les premiers par des plafonds applicables à toute faute légère occasionnelle (art. 2:56, al. 1 CSA), par ailleurs appréciée selon le critère du contrôle marginal (art. 2:57 CSA), les seconds par l'exonération pure et simple de toute responsabilité pour faute légère occasionnelle (art. 18 de la loi relative aux contrats de travail).

Le Ministre a ajouté une autre explication à cette interdiction : "L'organe d'administration ne peut pas exercer l'autorité d'un employeur vis-à-vis des administrateurs en leur qualité d'administrateurs"(144).

Ne s'agit-il pas plutôt d'un voeu du législateur que les administrateurs fassent montre d'indépendance dans l'exercice de leurs missions, mais qui ne se réalise pas toujours dans la pratique, qui révèle qu'un administrateur peut exercer ses fonctions sous l'autorité de tiers, par exemple un administrateur délégué à la gestion journalière qui représente les actionnaires majoritaires ?


B. Cumul d'un mandat d'administrateur et d'un contrat de travail

95. Règles de résiliation distinctes. Un administrateur peut, parallèlement à ses fonctions d'administrateur, exercer des fonctions en vertu d'un contrat de travail.

Les deux contrats prennent fin selon les modes de rupture qui leur sont propres.

Suivant les règles du CSA, le mandat d'administrateur est révocable ad nutum sous réserve des conditions de révocation fixées par les statuts ou l'assemblée générale.

Le contrat de travail prend fin conformément aux règles impératives du droit du travail, en particulier moyennant le respect d'un préavis ou le paiement d'une indemnité de préavis en cas de résiliation d'un contrat à durée indéterminée (notamment art. 37/2 et art. 39, § 1 de la loi relative aux contrats de travail).

En outre, la société peut, en toute hypothèse, mettre fin au mandat d'un administrateur pour de "justes motifs" (supra, n° 44 et s.), alors qu'elle ne peut mettre fin au contrat de travail sans préavis ou avant l'expiration du terme que "pour motif grave", concept plus étroit que le juste motif car il se définit comme une "faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute collaboration professionnelle" (art. 35, al. 2 de la loi relative aux contrats de travail).

96. Conditions du cumul. La conclusion d'un contrat de travail distinct du mandat suppose la réunion de deux conditions :

1° le dirigeant exerce des fonctions distinctes de ses attributions d'administrateur de la société(145). Ces fonctions peuvent être administratives, commerciales, financières ou techniques.

Il est parfois difficile de distinguer les différentes fonctions d'un dirigeant de société. Les attributions d'un administrateur ne sont pas définies précisément dans la loi et ne le sont généralement guère dans les statuts. Elles peuvent varier selon les entreprises. Il sera prudent de décrire, dans le contrat de travail, les fonctions qui relèvent spécifiquement de ce contrat;

2° le dirigeant est subordonné à la société pour l'exercice de ses fonctions qui ne relèvent pas de son mandat(146).

Le conseil d'administration, le délégué à la gestion journalière, un autre administrateur ou un cadre salarié de la société a la possibilité d'exercer une autorité effective sur cet administrateur dans ses activités salariées(147).

La qualité de salarié peut être contestée. Même si l'administrateur a conclu un contrat de travail écrit avec la société, ce contrat peut, en l'absence de lien de subordination, être requalifié par un juge en un autre contrat(148).

Par ailleurs, les règles relatives aux conflits d'intérêts prévues par le CSA devront être respectées (art. 5:76, 7:96, 7:115 et 7:117 CSA).

97. Cas de l'administrateur unique. La situation d'un administrateur unique présente un caractère particulier, comparable à celui du gérant de SPRL dans le régime du Code des sociétés.

En règle générale, l'administrateur unique ne sera pas subordonné à la société, en raison des pouvoirs étendus qui sont les siens et de l'absence de pouvoir de direction de l'assemblée générale à son égard. Le nouveau Code prévoit pour l'administrateur unique de SRL une disposition similaire à celle applicable au gérant de SPRL (art. 257, al. 1 C.Soc.) : "chaque administrateur a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet de la société, à l'exception de ceux que la loi réserve à l'assemblée générale" (art. 5:73, § 1, al. 1 CSA)(149).

Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, l'administrateur unique peut être subordonné à la société, notamment si celle-ci exerce son autorité sur lui par l'entremise d'un actionnaire majoritaire qui la dirige de facto.


XIII. Mandat d'administrateur et contrat de management

98. Notion de contrat de management. L'administrateur peut conclure avec la société un contrat de gestion (habituellement dénommé contrat de "management") ou un autre contrat de prestation de services.

Le contrat de gestion peut être défini comme "un contrat par lequel une personne confère tout ou partie de la gestion d'une entreprise à une autre personne en contrepartie d'une rémunération"(150). Il accorde au gestionnaire un certain pouvoir de décision dans l'entreprise(151). Ce gestionnaire peut être une personne physique ou une personne morale.

Ce contrat implique généralement l'accomplissement d'actes aussi bien juridiques que matériels(152). Il nous semble que, le plus souvent, la gestion en exécution d'un contrat de management ou d'un contrat similaire suppose essentiellement des actes matériels; notamment, la négociation et la conclusion de conventions ne constituent fréquemment qu'un prolongement, un accessoire, des décisions et opérations de gestion. Le contrat de management pourra donc en règle générale être qualifié de contrat d'entreprise, dans la mesure où les éléments caractéristiques de ce contrat sont prépondérants.

99. Cumul d'un mandat d'administrateur et d'un contrat de management. La conclusion d'une convention de gestion distincte d'un mandat d'administrateur suppose que les missions accomplies dans les liens de chacun des contrats soient bien distinctes(153).

Les fonctions du "manager" seront limitées à la gestion administrative, commerciale, financière ou technique, dans le respect des directives générales de l'organe d'administration, si l'on veut éviter le risque d'une requalification du contrat en mandat d'administrateur parce que les fonctions du "manager" ne se distingueraient pas des attributions d'un mandataire social.

La distinction entre le mandat et le contrat de gestion peut être utilement renforcée par la désignation d'une personne physique en qualité d'administrateur et la conclusion d'un contrat de management avec une société constituée par cette personne.

100. Règles de résiliation distinctes. Le mandat d'administrateur et le contrat de gestion prennent fin selon leur régime légal spécifique.

Le mandat d'administrateur est révocable ad nutum ou aux conditions de révocation fixées dans les statuts ou une décision de l'assemblée générale.

Par ailleurs, si la convention de gestion est conclue pour une durée indéterminée, chacune des parties peut la résilier à tout moment et pour n'importe quel motif(154).

Une obligation générale de respecter, en toutes circonstances, un préavis raisonnable, fondée sur le principe de bonne foi, n'est pas unanimement reconnue(155).

La rupture ne peut cependant intervenir de manière abusive. Pour prévenir des conditions abusives de rupture, la société évitera de mettre fin à la convention sans préavis raisonnable ou sans pouvoir se prévaloir d'un motif qui justifierait une brusque rupture(156).

Si le contrat est à durée déterminée, on aura égard à l'article 1794 du Code civil.

Cet article dispose :

"Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise".

Cet article s'applique aux contrats d'entreprise conclus pour une durée déterminée fixée directement (par un terme conventionnel) ou indirectement (par la définition du travail à réaliser)(157).

Malgré ses termes, l'article 1794 du Code civil ne s'applique pas qu'aux contrats d'entreprise "à forfait"; il s'applique à tous les contrats d'entreprise, quel que soit le mode de rémunération(158).

Le "maître de l'ouvrage" a le droit de résilier le contrat à tout moment et sans devoir justifier des motifs de sa décision, mais il a l'obligation d'indemniser "l'entrepreneur". II doit le dédommager de toutes ses dépenses (le "damnum emergens") ainsi que du bénéfice escompté ("lucrum cessans"). L'évaluation de ce dernier poste est particulièrement délicate(159).

101. Modalités conventionnelles. En pratique, nombre de dirigeants veillent à prévoir, dans la convention de gestion qu'ils concluent, des modalités de rupture qui peuvent déroger aux règles de droit commun.

Si la convention est à durée indéterminée, ils mentionneront une obligation de respecter un préavis déterminé et, en cas de défaut de respect du préavis, une formule d'évaluation de l'indemnité. Ils peuvent aussi fixer un terme minimal à la convention, avec un mécanisme d'indemnisation en cas de rupture avant ce terme.

Le dirigeant a également intérêt à prévoir dans la convention qu'elle ne peut être résiliée, sans préavis et sans indemnité, que moyennant le respect de conditions contractuelles plus strictes que les "justes motifs" (supra, n° 46 et 47). La convention pourrait restreindre les causes de la résiliation à des manquements fautifs graves qui rendent immédiatement et définitivement impossible toute poursuite du contrat ou à des causes limitativement énumérées, ou prévoir le paiement d'une indemnité dans certaines situations, comme une incapacité de travail.

En revanche, la société pourrait estimer opportun d'harmoniser les conditions de résiliation du mandat d'administrateur et de la convention de management.

Par ailleurs, il y aura lieu de veiller au respect des règles relatives aux conflits d'intérêts prévues par le Code des sociétés et des associations (art. 5:76, 7:96, 7:115 et 7:117 CSA).


XIV. Mandat d'administrateur, délégation de la gestion journalière et contrat de travail

102. Cumul des mandats d'administrateur et de délégué à la gestion journalière. Le délégué à la gestion journalière peut être désigné parmi les administrateurs de la société et cumuler ainsi un mandat d'administrateur et un mandat de délégué à la gestion journalière.

Chacun de ces mandats prend fin selon les règles qui lui sont propres.

L'assemblée générale peut révoquer l'administrateur ad nutum ou aux conditions plus restrictives prévues dans les statuts ou dans une décision de l'assemblée générale, conformément aux règles prévues par le CSA.

L'organe d'administration peut quant à lui mettre fin à la délégation journalière également ad nutum, sauf disposition contraire, selon les règles de droit commun.

103. Exercice de la délégation journalière dans les liens d'un contrat de travail. Contrairement au mandat d'administrateur (supra, n° 96), les attributions du délégué à la gestion journalière peuvent être exercées dans les liens d'un contrat de travail, sans qu'il soit besoin qu'il exerce des fonctions d'ordre administratif, commercial, financier ou technique distinctes de la gestion journalière(160). Il est cependant indispensable que le délégué soit dans un lien de subordination à l'égard de la société.

Le délégué à la gestion journalière qui est en même temps administrateur peut donc conclure avec la société un contrat de travail portant sur la gestion journalière sans qu'il soit requis qu'il exerce d'autres fonctions opérationnelles(161), pour autant qu'il soit subordonné à la société pour cette gestion journalière.

Dans ce cas de figure, la société peut mettre fin au mandat d'administrateur ad nutum ou selon les autres règles fixées par les statuts ou une décision de l'assemblée générale et au contrat de travail selon les normes impératives de droit du travail, en particulier en respectant le délai de préavis ou en payant l'indemnité de préavis conforme à la loi relative aux contrats de travail.


XV. Droit transitoire

A. Application progressive du CSA

104. Période transitoire. Le nouveau Code prévoit une assez longue période transitoire. Il s'applique progressivement aux sociétés à des dates différentes en fonction de divers critères (loi du 23 mars 2019 introduisant le Code des sociétés et des associations et portant des dispositions diverses (ci-dessous, la "loi introduisant le CSA")).

On retiendra, pour notre propos, quelques règles(162).

105. À compter du 1er mai 2019. Le nouveau Code est entré en vigueur le 1er mai 2019 (art. 38, al. 1 de la loi introduisant le CSA).

À compter de cette date, les nouvelles sociétés doivent être constituées conformément au CSA. Il n'est notamment plus possible de choisir la SPRL comme forme de société.

Par ailleurs, les sociétés peuvent décider d'appliquer les nouvelles normes en modifiant leurs statuts en ce sens (art. 39, § 1, al. 2 de la loi introduisant le CSA).

106. À compter du 1er janvier 2020. Si les sociétés modifient leurs statuts pour quelque raison que ce soit, elles doivent les mettre en conformité avec les dispositions du CSA (sous réserve de quelques exceptions étrangères à notre propos) (art. 39, § 1, al. 3 de la loi introduisant le CSA).

En outre, même pour les sociétés qui n'ont pas adapté leurs statuts, les dispositions impératives du CSA deviennent applicables et les clauses statutaires contraires à ces dispositions sont réputées non écrites (art. 39, § 2, al. 1 de la loi introduisant le CSA).

En revanche, les dispositions supplétives du CSA ne deviennent applicables que dans la mesure où elles ne sont pas écartées par des clauses statutaires (art. 39, § 2, al. 1 de la loi introduisant le CSA).

L'exposé des motifs cite notamment comme dispositions impératives :

- les règles relatives à la nullité des décisions des organes (art. 2:42 et s. CSA);
- les règles de délibération relatives aux modifications de statuts (art. 5:100 et 7:153 CSA);
- l'exclusion de contrats de travail pour les administrateurs, membres du conseil de surveillance et du conseil de direction en ces qualités (art. 5:70, § 1, al. 2, art. 7:85, § 1, al. 3, art. 7:105, § 2 et art. 7:107, al. 2 CSA)(163).

Il mentionne également "certaines dispositions relatives à la démission à charge du patrimoine dans la SRL"(164). Il nous semble qu'il doit en être de même pour les dispositions relatives à la compétence exclusive de l'assemblée générale et aux droits de la défense de l'actionnaire de SRL dont l'exclusion à charge du patrimoine est poursuivie pour justes motifs (art. 5:155 CSA).

Il nous paraît que les dispositions relatives à la révocation des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance pour justes motifs doivent aussi être considérées comme impératives (supra, n° 52; voy. art. 5:70, § 3, al. 4, art. 7:85, § 3, al. 3, art. 7:101, § 4, al. 2 et s. et art. 7:105, § 4, al. 3 CSA).

107. À compter du 1er janvier 2024. Toutes les dispositions du CSA, y compris les dispositions supplétives, s'appliquent entièrement à toutes les sociétés. Elles doivent mettre leurs statuts en conformité avec les dispositions du nouveau Code au plus tard à cette date (art. 39, § 1, al. 3 de la loi introduisant le CSA).

On notera une règle particulière protectrice des gérants statutaires des sociétés en commandite par actions introduite par un amendement(165) : "les statuts d'une société anonyme en laquelle une société en commandite par actions est transformée ne peuvent limiter les droits de veto dont le gérant statutaire dispose avant la transformation aux termes de l'article 659 du Code des sociétés ou sur la base des statuts que si le gérant statutaire consent à cette limitation" (art. 41, § 4, al. 2 de la loi introduisant le CSA; voy. supra, n° 33)(166).


B. Conventions antérieures à l'entrée en vigueur du CSA prévoyant des conditions qui restreignent la révocabilité des administrateurs de SA

108. Application de la loi en vigueur au jour de la conclusion de la convention. À compter de la date d'application du CSA à une société, il y a lieu d'appliquer, à défaut de règles particulières reprises dans le nouveau Code, les règles de droit commun transitoire(167).

Tel est le cas pour les conventions antérieures à l'entrée en application du CSA prévoyant des conditions qui restreignent la révocabilité des administrateurs de SA.

Deux principes de l'application de la loi dans le temps sont reconnus en matière contractuelle :

1. l'ancienne loi demeure en principe applicable; les contrats restent régis par la loi en vigueur au jour de leur conclusion, même pour leurs effets qui se produisent sous l'empire de la loi nouvelle;

2. par exception à ce principe, la loi nouvelle est applicable immédiatement lorsqu'elle le prévoit expressément ou lorsque ses dispositions sont d'ordre public ou impératives; de telles dispositions s'appliquent ainsi aux effets que des contrats formés avant leur entrée en vigueur produisent après ce moment(168).

Les modalités de révocation d'un administrateur de SA sont régies par la loi en vigueur au jour de la conclusion d'une convention qui les fixe.

Une convention illicite sous l'empire du Code des sociétés en raison de la limitation des conditions de révocation d'un administrateur de SA demeure nulle.

Il est toutefois possible pour les parties de conclure une nouvelle convention après l'entrée en vigueur des dispositions du CSA à l'égard de la SA concernée. Cette convention, qui produirait ses effets pour l'avenir, serait valide au regard des dispositions qui lui sont applicables au jour de sa conclusion, dispositions relatives à la révocabilité ad nutum des administrateurs de SA qui ne revêtent plus à ce moment de caractère d'ordre public(169).


Conclusion

109. Le Code des sociétés et des associations introduit de nouvelles règles et complète des règles existantes destinées à encadrer la révocation des administrateurs.

Nombre de ces règles clarifient opportunément le statut des administrateurs lorsqu'une société poursuit leur révocation, nonobstant la subsistance de quelques zones d'ombre et une harmonisation insuffisante de certaines normes respectivement applicables aux administrateurs de SRL et de SA.

Il est vraisemblable que beaucoup de statuts de sociétés ou de décisions de nomination ne dérogeront pas au régime légal supplétif de la révocation ad nutum des administrateurs.

Pour ceux d'entre eux qui exercent, parallèlement à leurs mandats d'administrateur, des fonctions opérationnelles d'ordre administratif, financier, commercial ou technique, la conclusion de conventions de management ne perdra donc pas de son intérêt. Ces dirigeants pourront, en vertu de telles conventions, bénéficier d'une certaine stabilité professionnelle et d'une indemnisation en cas d'éviction que le seul statut d'administrateur ne leur accorde pas. La société, quant à elle, pourra attirer des dirigeants compétents et dynamiques dont les conditions de départ auront été fixées dans un accord aussi équilibré que possible, qui offrira aux parties une sécurité juridique appréciable.

Les rédacteurs des statuts sociaux et de conventions de gestion jouissent en tout état de cause d'une large liberté pour configurer, au mieux des attentes et intérêts des sociétés et de leurs dirigeants, les conditions de départ de ces derniers.





Voetnoten:

* Avocat au Barreau de Liège (Mosal). (terug)
1. Dans la suite de cet article, on désignera indifféremment le Code des sociétés et des associations comme le CSA ou le nouveau Code. Par ailleurs, on désignera le Code des sociétés comme le C.Soc. ou l'ancien Code. (terug)
2. Pour les dispositions particulières relatives aux administrateurs indépendants au sein de sociétés cotées, voy. art. 7:87 CSA; pour les définitions et critères de l'administrateur indépendant au sein de SA cotées, voy. art. 7:97 et 116 CSA (présence d'administrateurs indépendants dans un comité pour les opérations intragroupe), art. 7:99 et 119 CSA (présence d'administrateurs indépendants dans les comités d'audit) et art. 7:100 et 120 CSA (présence d'administrateurs indépendants dans les comités de rémunération); voy. aussi art. 5:2 CSA, qui renvoie aux articles 7:87, 7:97, 7:99 et 7:100 CSA pour les SRL cotées. (terug)
3. J. VAN RYN, Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1954, t. I, p. 386, n° 585; B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 287, n° 451 et 452; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 954; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 295, n° 385; P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 589 à 591, n° 938 et 939. (terug)
4. D. WILLERMAIN, "Les Corporate opportunities (notamment au sein des groupes de sociétés)", R.D.C., 2005, p. 462, n° 14 et réf. cit.; D. WILLERMAIN, "Le statut de l'administrateur de sociétés anonymes : principes, questions et réflexions", R.P.S., 2008, p. 207, n° 11 et réf. cit.; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 55, n° 4, et p. 76, n° 52 et réf. cit.; P. DE WOLF et X. DIEUX, "Le nouveau code des sociétés (et des associations) : Capita Selecta", J.T., 2019, p. 507, n° 37 et 38 et réf. cit.; L. CORNELIS et A. FRANÇOIS, "Les résidus de la responsabilité des administrateurs", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 253 à 256. (terug)
5. P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 332-333, n° 34 et réf. cit. (terug)
6. L'article 2:51 CSA dispose par ailleurs : "Chaque membre d'un organe d'administration ou délégué à la gestion journalière est tenu à l'égard de la personne morale de la bonne exécution du mandat qu'il a reçu". (terug)
7. A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 737-738, n° 882. (terug)
8. Ce principe de révocabilité ad nutum n'est pas applicable lorsque le mandat est donné dans l'intérêt commun du mandant et du mandataire, c'est-à-dire, selon la définition de la Cour de cassation, "lorsque la mission du mandataire est de réaliser une oeuvre qui postule nécessairement la collaboration et la participation des deux parties à son accomplissement" (Cass., 28 juin 1993, Pas., 1993, I, p. 628). En d'autres termes, l'intérêt commun "réside dans l'intérêt personnel qu'a le mandataire comme le mandant à mener à bonne fin la mission dont il est investi parce qu'il s'agit de l'administration d'un bien sur lequel mandataire et mandant ont l'un et l'autre des droits directs et qui en ce sens est leur chose commune, ou encore lorsque la mission du mandataire est de réaliser une oeuvre qui postule nécessairement la collaboration et la participation des deux parties à son accomplissement" (définition de J. LAMBERT, avocat général à la Cour de cassation de France, citée par P. WÉRY, Le mandat, Rép. not., Bruxelles, Larcier, 2000, p. 287, n° 254; voy. aussi Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, Bruylant, 1984, n° 30, p. 48; B. TILLEMAN, Le mandat, Kluwer, 1999, p. 354 et s.; P.-A. FORIERS et R. JAFFERALI, "Le mandat (1991 à 2004)", in Actualités de quelques contrats spéciaux, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 111-112; A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 742-743, n° 891 et réf. cit. (terug)
9. A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 737, n° 882 et réf. cit. (terug)
10. L. SIMONT et J. DE GAVRE, "Examen de jurisprudence (1969 à 1975). Les contrats spéciaux", R.C.J.B., 1977, p. 404. (terug)
11. Voy. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1975, t. V, p. 460, n° 467. (terug)
12. Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 48, n° 29; P. WÉRY, Le mandat, Rép. not., Bruxelles, Larcier, 2000, n° 243; P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 332-333, n° 34; A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 740, n° 887-888. (terug)
13. H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1975, t. V, p. 463, n° 469. (terug)
14. J. MARTIN DE LA MOTTE, L'acte juridique unilatéral, Paris, Sirey, 1971, p. 174, n° 179 et p. 181-182, n° 187; Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 218; C. DELFORGE, "L'unilatéralisme et la fin du contrat", in La fin du contrat, Liège, Comm. Université-Palais, 2001, p. 111; Th. DELAHAYE, "La résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée en droit belge", in Droit des contrats France Belgique, II, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 229; P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 826, n° 981; A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 738, n° 884. (terug)
15. P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 826, n° 981. (terug)
16. A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, n° 884, p. 738. (terug)
17. L'article 2006 du Code civil donne un exemple de révocation tacite en cas de "constitution d'un nouveau mandataire pour la même affaire". La volonté de révocation ne sera cependant suffisamment certaine que si la nouvelle nomination est inconciliable avec le maintien du mandat antérieur. (terug)
18. En droit du travail, le licenciement, sauf pour motif grave, ne doit pas être formellement motivé. La convention collective n° 109 conclue au sein du Conseil national du travail et entrée en vigueur le 1er avril 2014 a cependant organisé une obligation de motivation a posteriori en accordant au travailleur licencié le droit de se faire communiquer, à sa demande, les motifs concrets de son licenciement. (terug)
19. La question de la motivation formelle a suscité et continue à susciter de vifs débats en cas de licenciement d'un agent du secteur public lié par un contrat de travail. Dans son arrêt du 12 octobre 2015 (Cass., 12 octobre 2015, Pas., 2015, p. 2314; J.L.M.B., 2016, p. 628), la Cour de cassation a jugé que la loi du 28 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ne s'appliquait pas aux licenciements des agents contractuels dans le secteur public. Dans son arrêt du 5 juillet 2018 (C.Const., 2018, n° 84/2018, J.T., 2019, p. 161), la Cour constitutionnelle a décidé que l'interprétation selon laquelle la loi du 29 juillet 1991 ne s'appliquait pas aux licenciements des agents contractuels de la fonction publique ne violait pas les articles 10 et 11 de la Constitution combinés avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Cette question, et la jurisprudence qu'elle a suscitée, ont été abondamment commentées (voy., pour des commentaires récents : A. CASTADO, "Motivation formelle et audition préalable en cas de licenciement dans le secteur public", J.T.T., 2017, p. 1 et s.; V. VUYLSTEKE et S. DE SOMER, "Motivation du licenciement des agents contractuels du secteur public : la Cour constitutionnelle entre en jeu", J.T., 2019, p. 162 et s.; S. GILSON et F. LAMBINET, "La motivation (formelle et substantielle) du licenciement des contractuels du secteur public", J.T.T., 2019, p. 53 et s.). (terug)
20. Voy. cependant, sur l'exigence de clarté de l'ordre du jour mentionné dans la convocation, infra, n° 59. (terug)
21. Pour l'opposabilité à l'égard des tiers, voy. infra, n° 66. (terug)
22. P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 827, n° 983. (terug)
23. P. VAN OMMESLAGHE,"La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres des comités de direction", in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Éd. Jeune barreau, 2004, p. 118; B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 288-289, n° 454-457; P. KILESTE, C. BERTSCH et C. STAUDT, "Le statut des administrateurs et gérants des s.a., s.p.r.l. et s.c.r.l.", in Droit des sociétés commerciales, t. I, 3e éd., Malines, Kluwer, 2006-2007, p. 605, n° 470; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 954; P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 336, n° 43. (terug)
24. Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 50, n° 33. (terug)
25. A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 741, n° 889 et réf. cit. (terug)
26. Certains auteurs estiment que les statuts échappent à l'interdiction des engagements perpétuels et que l'irrévocabilité à durée indéterminée prévue dans les statuts s'impose ainsi aux actionnaires pendant toute la durée de la société (O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 37-38, n° 70 et 71 et réf. cit.). Voy. par ailleurs, sur les dispositions spécifiques relatives à l'administrateur unique de SA dont le consentement est exigé pour sa révocation, infra, n° 33. (terug)
27. L'exposé des motifs cite les exemples de "la réduction du nombre de mandats d'administrateur à la suite d'une réorganisation ou (...) la cessation d'un certain nombre de mandats après une fusion ou une acquisition" (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 226). (terug)
28. Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/01, p. 542. (terug)
29. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 542. (terug)
30. Avis du Conseil d'État, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/002, p. 68. (terug)
31. L'exposé des motifs n'est pas parfaitement clair. Il semble opposer la révocation des administrateurs statutaires, qui requiert une modification des statuts, à celle des administrateurs non statutaires, qui sont révocables ad nutum, alors qu'il s'agit de deux normes dont l'objet est différent. La première est relative à une condition procédurale de la révocation et l'autre, à une condition de fond. (terug)
32. En ce sens, D. WILLERMAIN, "L'administration de la société à responsabilité limitée", in La société à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 122, n° 10. (terug)
33. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 56. (terug)
34. "Comme c'est le cas aujourd'hui, un administrateur statutaire ne peut être révoqué, sauf juste motif, que par une modification des statuts. Rien n'empêche ensuite que les statuts prescrivent une motivation, une majorité renforcée ou même l'unanimité des voix" (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 156). (terug)
35. Sur le mandat irrévocable (sauf juste motif), voy. supra, n° 18. (terug)
36. Cass., 22 janvier 1981, Pas., 1981, p. 543; J.T., 1981, 342; R.C.J.B., 1981, p. 495, obs. S.-J. NUDELHOLE; Cass., 13 avril 1989, Pas., 1989, p. 825; J.T., 1990, p. 751; R.C.J.B., 1991, p. 205, obs. J.-M. NELISSEN-GRADE. (terug)
37. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/002, p. 225; B. TILLEMAN, L'administrateur de société, La Charte, 2005, n° 460 à 463, p. 291 à 293; P. WILLERMAIN, "Le statut d'administrateur de sociétés anonymes : principes, questions et réflexions", R.P.S., 2008, p. 253-254; V. SIMONART, "Les conventions avec un administrateur prévoyant une indemnité de départ", R.P.S., 2012/3, p. 341, note 9 et réf. cit.; P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 335, n° 43 et réf. cit. (terug)
38. Dans les sociétés cotées, l'octroi d'une indemnité de départ à un administrateur "exécutif" est légalement encadré (art. 7:92 CSA) (voy. O. DEBRAY et D. LEMBERGER, "La nouvelle loi "Corporate Governance" et les limites à la rémunération et aux indemnités des dirigeants d'entreprise", Dr. banc. fin., 2010, p. 195 à 207; P. CRAHAY, "La chute des parachutes dorés ?", in En quête de fiscalité et autres propos..., Mélanges offerts à Jean-Pierre BOURS, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 787 à 826; T. L'HOMME et L. CULOT, "L'encadrement de la rémunération des dirigeants de sociétés cotées", R.P.S., 2011, p. 285 à 323; A. AUTENNE et L. CULOT, "La normalisation des pratiques de rémunération managériales : la règlementation récente et ses enjeux", in Droit des sociétés - Millésime 2011, Bruxelles, Larcier, 2011, p. 119 et s.; P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 337-338, n° 49 à 55). Le Code belge de gouvernance d'entreprise 2020 contient également des prescriptions sur la politique de rémunération des administrateurs non exécutifs et des managers exécutifs (art. 7.5, 7.6, 7.10 et 7.11) qui visent à mettre l'accent sur le "long terme" (avant-propos, p. 3). (terug)
39. P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 334-335, n° 38 à 42. (terug)
40. L'article 7:101, al. 3 CSA précise que lorsque l'administrateur unique est une société anonyme avec une administration duale, les dispositions légales relatives à l'administration duale s'appliquent par analogie tant à l'administrateur unique qu'à son conseil de surveillance, son conseil d'administration et leurs membres. (terug)
41. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 233-234. (terug)
42. D. WILLERMAIN, F. MESSINNE et G. COLLARD, "La gouvernance des sociétés, spécialement des sociétés par actions", in Le nouveau droit des sociétés et des associations, le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 222. (terug)
43. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 234 : "Dans d'autres sociétés anonymes [les SA autres que les sociétés cotées ou que d'autres sociétés dans lesquelles la loi ou les statuts exigent ou supposent une administration collégiale], l'administrateur unique peut être une personne physique, soumise également à l'application de la section 1re pour autant que cela soit pertinent". (terug)
44. En ce sens, D. WILLERMAIN, F. MESSINNE et G. COLLARD, "La gouvernance des sociétés, spécialement des sociétés par actions", in Le nouveau droit des sociétés et des associations, le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 225. (terug)
45. Le Conseil d'État avait fait remarquer : "Il n'est pas certain que l'application par analogie de la section 1 aux administrateurs uniques soit aisée à mettre en oeuvre et que toutes ses conséquences soient appréhendées" (Avis du Conseil d'État, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/002, p. 93). Cette remarque concernait les sociétés cotées ou autres dont l'administrateur unique doit être une SA administrée par un organe collégial, mais on peut l'étendre à toutes les règles qui régissent les membres du conseil d'administration applicables par analogie à l'administrateur unique. (terug)
46. On peut lire, dans les réponses du Ministre : "Pour compenser cette suppression [de la sociétéen commandite par actions], il sera désormais possible de désigner des administrateurs statutaires et la règle jusqu'ici en vigueur de la révocabilité ad nutum des administrateurs devient supplétive" (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 51). (terug)
47. Il est possible que ce renvoi concerne aussi la limitation à six ans du mandat d'un administrateur non statutaire, ce qui créerait une différence de traitement entre administrateurs uniques de SA et SRL. (terug)
48. Voy. cependant infra, n° 50, en cas de révocation pour de justes motifs. (terug)
49. J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 941, n° 1340. (terug)
50. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 236; D. WILLERMAIN, F. MESSINNE et G. COLLARD, "La gouvernance des sociétés, spécialement des sociétés par actions", in Le nouveau droit des sociétés et des associations, le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 233 et s. (terug)
51. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 238. (terug)
52. Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société, in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 119-120, n° 131 et réf. cit.; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 342, n° 444 et réf. cit. (terug)
53. B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, p. 129-130, n° 189. (terug)
54. Voy. B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, p. 139-140, n° 220 et 221 et p. 309, n° 498; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, n° 1046, p. 696; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 180, n° 269; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 64, n° 17 et p. 88, n° 66. (terug)
55. P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 334-335, n° 38 à 42 et réf. cit. (terug)
56. Cass., 17 septembre 1968, Pas., 1969, I, p. 61; Cass., 26 février 2009, Pas., 2009, p. 592; J.L.M.B., 2010, p. 154; R.D.C., 2009, p. 948, note E. POTTIER et A. BERTRAND; R.P.S.-T.R.V., 2010, p. 298, note V. SIMONART; N. SOMERS, Organisatie van de dagelijkse leiding in de naamloze vennootschap, R.W., 2017-18, p. 1483 et s. (terug)
57. Voy. Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 112 et réf. cit.; O. CAPRASSE, "Le délégué à la gestion journalière et les délégations particulières de pouvoir", in L'organisation du pouvoir dans la société anonyme, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 108. Cet auteur estime cependant que la règle ne serait pas applicable lorsque le mandat a été accordé pour une durée déterminée, ce qui ne nous paraît exact que pour autant que les parties aient eu la volonté d'exclure le retrait du mandat avant l'expiration du terme (supra, n° 17). (terug)
58. O. CAPRASSE, "Le délégué à la gestion journalière et les délégations particulières de pouvoir", in L'organisation du pouvoir dans la société anonyme, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 108; O. CAPRASSE, "La délégation à la gestion journalière et les mandats particuliers dans la société anonyme", J.T., 2011, p. 225, n° 10; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés, Précis, 2011, p. 600; E. LEROUX, "Delegatie en taakverdeling in de NV", Gent, Larcier, 2016, p. 14. Certains auteurs défendent néanmoins la thèse selon laquelle la règle de la révocabilité ad nutum (supplétive) ne serait pas applicable au délégué à la gestion journalière. Celui-ci n'accomplirait pas principalement des actes juridiques, mais des actes matériels, pour le compte de la société, à savoir des missions de gestion interne. Il serait lié à la société par un contrat d'entreprise portant sur des prestations de service (Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 113 et réf. cit.). (terug)
59. Dans les développements qui suivent, par souci de concision, nous nous référerons, sauf indication particulière, aux administrateurs (administrateurs de SRL, membres du conseil d'administration et administrateurs uniques de SA), mais ces développements sont également applicables, mutatis mutandis, aux membres du conseil de surveillance. (terug)
60. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 233-234. (terug)
61. J. VAN RYN et J. HEENEN, Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1957, t. II, n° 931, p. 34, n° 931; M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 473-474, n° 310; P. VAN OMMESLAGHE, "La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres des comités de direction", in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Éd. Jeune barreau, 2004, p. 119; B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, n° 560 et s., p. 343; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 955. (terug)
62. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 226 à propos de l'administrateur de SA. (terug)
63. Voy. O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 70-71, n° 124 et p. 288 et s., n° 550 et s. (terug)
64. O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, op. cit., p. 291, n° 559 et p. 339 et 440, n° 657. (terug)
65. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 226 : à propos de l'administrateur de SA, "même dans ces cas, la révocation sans préavis ni indemnité reste possible si un juste motif peut être imputé à l'administrateur concerné". (terug)
66. Dès lors que la révocation pour justes motifs ne relève pas en soi du régime de responsabilité des administrateurs, il ne s'impose pas d'appliquer ici automatiquement les règles qui prévoient une responsabilité solidaire des administrateurs qui forment un collège ou qui ont commis des infractions au Code ou aux statuts (art. 2:56 CSA). (terug)
67. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 226 : concernant l'administrateur de SA, "tel serait par exemple le cas d'une grave infraction pénale dans la sphère professionnelle ou d'une fraude fiscale". (terug)
68. Voy., sur l'intérêt social, infra, n° 77. (terug)
69. Voy. la jurisprudence sous l'empire du Code des sociétés, B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, p. 345 et s., n° 565 et s. (terug)
70. M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 474, n° 311; B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, p. 339, n° 553; P. VAN OMMESLAGHE, "La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres des comités de direction", in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Éd. Jeune barreau, 2004, p. 119 (en précisant cependant "sauf dispositions contraires des statuts"; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 116; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 955, n° 1370. (terug)
71. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 156. (terug)
72. L'exposé des motifs évoque dans ce cas particulier l'exigence d'une majorité renforcée (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 235). (terug)
73. Le terme "en toute hypothèse" indique clairement que le mandat peut être révoqué pour juste motif même lorsque l'administrateur a en principe droit à un préavis ou une indemnité. (terug)
74. La disposition du nouveau Code n'est pas d'ordre public. Elle ne touche pas aux intérêts fondamentaux d'ordre économique ou social de notre société. Elle est simplement impérative dans la mesure où en définitive, elle vise essentiellement la protection des intérêts privés des actionnaires (sur la distinction traditionnelle entre dispositions d'ordre public et dispositions impératives, P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. I, p. 338 et s., n° 216 et s.; P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 277 et s., n° 308 et s.). (terug)
75. Sauf pour l'administrateur unique de SA dont le consentement est exigé pour sa révocation compte tenu des termes exprès de l'article 7:101, § 4, al. 2 CSA (supra, n° 51). (terug)
76. L'exposé des motifs explique cette disposition comme suit : "Le deuxième alinéa concerne l'hypothèse d'abus de minorité. Dans cette hypothèse, la nullité des votes n'apporte pas toujours une réparation appropriée car l'abus consiste généralement pour la minorité (de blocage) à empêcher la réalisation d'une décision. C'est pourquoi cet alinéa confère au juge le pouvoir de décider, si nécessaire, que sa décision tiendra lieu de vote positif. Il ne s'agit que d'une forme de réparation en nature de l'abus de droit commis par la minorité" (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 54). (terug)
77. Voy., concernant la controverse dans le régime du Code des sociétés sur la sanction de l'abus de minorité par la réparation en nature, D. WILLERMAIN, "L'annulation et la suspension des décisions des organes des sociétés", in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 92 à 94, n° 22 et réf. cit.; O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 232 et s., n° 441 et s. et réf. cit.; E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 359 et s. et réf. cit.; D. WILLERMAIN, "L'administration de la société à responsabilité limitée", in La société à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 143, n° 31 et réf. cit. (terug)
78. P.-A. FORIERS, "Les nullités. Quelques aspects de la réforme", R.D.C., 2018, p. 1130, n° 29; E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 364. (terug)
79. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 235. (terug)
80. Sous l'empire du Code des sociétés, il est généralement admis que les associés ne peuvent pas agir individuellement en justice pour obtenir la révocation d'un gérant statutaire de SPRL (P. VAN OMMESLAGHE, "La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres des comités de direction", in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Éd. Jeune barreau, 2004, p. 120, n° 23; voy. cependant, dans un sens quelque peu différent : B. TILLEMAN, L'administrateur de société, Bruges, La Charte, 2005, p. 341-342, n° 55 et 56 et réf. cit.). (terug)
81. Dans le Code des sociétés, le pourcentage est de 20 % (art. 268, § 1 pour les SPRL et art. 532 pour les SA). (terug)
82. P. HAINAUT-HAMENDE et G. RAUCQ, "Les sociétés anonymes. Constitution et fonctionnement", Bruxelles, Larcier, 2005, p. 610, n° 470. (terug)
83. P. HAINAUT-HAMENDE et G. RAUCQ, "Les sociétés anonymes. Constitution et fonctionnement", Bruxelles, Larcier, 2005, p. 610, n° 471; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 712, n° 1063; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 194-195, n° 285. (terug)
84. F. DE BAUW, Les assemblées générales dans les sociétés anonymes, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 13; M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 535, n° 361; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société, in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 83. (terug)
85. B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 313-314, n° 504; P. HAINAUT-HAMENDE et G. RAUCQ, Les sociétés anonymes. Constitution et fonctionnement, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 610, n° 471; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessa- tion des fonctions de dirigeant de société, in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 88, n° 68; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 712-713, n° 1063; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 195, n° 285. (terug)
86. J. VAN RYN, Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1954, t. I, p. 387, n° 587. (terug)
87. M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 471, n° 305; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société, in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 89, n° 69; B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 311, n° 501 (cet auteur fait pertinemment remarquer que l'opinion contraire permettrait à un actionnaire minoritaire de révoquer un actionnaire majoritaire désigné comme gérant de SPRL). (terug)
88. Voy. notamment S. GILSON et F. LAMBINET, "Le droit belge du licenciement est-il conforme aux exigences du procès équitable posées par la Cour européenne des droits de l'Homme dans son arrêt KMC c./Hongrie ? - L'audition préalable et la motivation du congé en question", in Le droit du travail au XXIe siècle - Liber amicorum Claude Wantiez, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 397. (terug)
89. Voy. notamment A. CASTADOT, "Motivation formelle et audition préalable en cas de licenciement dans le secteur public", J.T.T., 2017, p. 2, n° 4 et p. 23 et s., n° 37 et s., et réf. cit. (terug)
90. C.Const., 6 juillet 2017, arrêt n° 86/2017, C.D.S., 2016, p. 370, disponible sur https://www.const-court.be et C.Const., 22 février 2018, arrêt 22/2018, Rev. dr. commun. 2018, p. 63, disponible sur https://www.const-court.be. On remarquera la différence de solution pour le principe de l'audition préalable et celui de la motivation formelle du licenciement (supra, n° 11). (terug)
91. Tant la Cour de cassation que le Conseil d'État ont décidé que le principe d'audition préalable ne s'appliquait pas au licenciement de ces agents contractuels (Cass., 12 octobre 2015, J.L.M.B., 2016, p. 628; J.T.T., 2016, p. 2; Conseil d'État, 27 septembre 2016, n° 235.871, disponible sur le site du Conseil d'État http://www.raadvst-consetat.be). La Cour constitutionnelle s'est prononcée en sens contraire; pour des commentaires récents sur cette question controversée, voy. A. CASTADOT, "Motivation formelle et audition préalable en cas de licenciement dans le secteur public", J.T.T., 2017, p. 1 et s., n° 4; J. de WILDE d'ESTMAEL, "L'audition préalable au licenciement dans le secteur public : un partout ?", J.L.M.B., 2017, p. 1700 et s.; S. GILSON et F. LAMBINET, "La motivation (formelle et substantielle) du licenciement des contractuels du secteur public", J.T.T., 2019, p. 53 et s.; V. VUYLSTEKE et S. DE SOMER, "Motivation du licenciement des agents contractuels du secteur public : la Cour constitutionnelle entre en jeu", J.T., 2019, p. 162 et s. (terug)
92. Selon J. VAN RYN, même en cas de révocation urgente non inscrite à l'ordre du jour, "il faut, bien entendu, que l'administrateur ait l'occasion de se défendre et que la décision ait été prise en connaissance de cause" (Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1954, t. I, p. 387, n° 587). (terug)
93. Voy., sur cette question dans le régime du Code des sociétés, J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 705-706, n° 1051; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 187, n° 273; voy. aussi l'avis du Conseil d'État, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/002, p. 95-96; Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 3119/002, p. 162, qui indique : "Contrairement à la suggestion du Conseil d'État, il n'est pas apparu opportun de régler en détails le rôle de l'organe d'administration et du commissaire. La pratique n'a pas rencontré de problème sur ce point. Il paraît préférable de laisser aux intéressés la flexibilité nécessaire". (terug)
94. Voy., quant au maintien - controversé - de la responsabilité à l'égard des tiers des administrateurs dont la révocation n'a pas été publiée, Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 107-108, n° 101 et 102; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 411-412, n° 565 à 567. (terug)
95. Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 304, n° 391; voy., pour la démission, art. 5:70, § 4, 7:85, § 4 et 7:105, § 5 CSA. (terug)
96. J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 599, n° 954; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 305, n° 392. (terug)
97. On rappellera que la décision de révocation peut être notifiée à l'administrateur sous n'importe quelle forme (supra, n° 9). (terug)
98. Cass., 12 mai 2014, Pas., 2014, p. 1107, R.D.C., 2015, p. 414, note D. WILLERMAIN; R.P.S.-T.R.V., 2017, p. 219, note G. DE VLIEGHER; Cass., 27 juin 2014, Pas., 2014, p. 1660, R.D.C., 2015, p. 422; H. CULOT et D. VAN GERVEN, "Chronique Droit des sociétés - Kroniek Vennootschapsrecht, 2016-2017", R.P.S.-T.R.V., 2017, p. 726 et réf. cit. (terug)
99. L'article 1991, al. 2 du Code civil n'impose la poursuite du mandat que "s'il y a péril en la demeure". (terug)
100. H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1975, t. V, p. 453, n° 459; P. VAN OMMESLAGHE, "La cessation des fonctions des administrateurs, des gérants et des membres des comités de direction", in Les conflits au sein des sociétés commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Éd. Jeune barreau, 2004, p. 103; B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 387 et s., n° 642 et s.; D. WILLERMAIN, "La poursuite des fonctions des administrateurs et gérants de sociétés après la fin de leur "mandat", R.D.C., 2015, p. 418. (terug)
101. M. COIPEL, Les sociétés privées à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 439, n° 272; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 70, n° 40. (terug)
102. S. STIJNS, D. VAN GERVEN et P. WÉRY, "Chronique de jurisprudence. Les obligations : les sources (1985-1995)", J.T., 1996, p. 734, n° 1029. (terug)
103. Voy., sous le régime du Code des sociétés, D. WILLERMAIN, "L'annulation et la suspension des décisions des organes des sociétés", in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 57; O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, n° 395 et s., p. 218 et s.; J. MALHERBE et Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 771 et s., n° 1122 et s.; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 268 et s., n° 357 et s.; Y. DIEUX, Ph. LAMBRECHT et O. CAPRASSE (coord.). "Examen de jurisprudence (2010-2013). Les sociétés commerciales (1re partie)", R.C.J.B., 2016, p. 130 à 134, n° 35 et p. 139 à 148, n° 42 et 43. (terug)
104. Le Code des sociétés (art. 64 et 178 C.Soc.) ne prévoit pas de règles générales d'annulation pour d'autres organes que les assemblées générales. La question de leur application par analogie aux décisions du conseil d'administration a été discutée (voy. réf. supra, n° 102). (terug)
105. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 52. (terug)
106. Voy., sur l'évolution du texte lors des travaux préparatoires et ses interprétations possibles, D. GOL et A. JANSEN, "Le contentieux en droit des sociétés", in Le Code des sociétés et des associations. Introduction à la réforme du droit des associés, Liège, CUP, Anthémis, 2018, p. 127 à 147, n° 38 à 40; voy. aussi E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 364 et s. (terug)
107. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 52-53; D. GOL et A. JANSEN, "Le contentieux en droit des sociétés", in Le Code des sociétés et des associations. Introduction à la réforme du droit des associés, Liège, CUP, Anthémis, 2018, p. 122, n° 27 et réf. cit. (terug)
108. E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 352; voy., pour le règlement d'ordre intérieur, ibid., p. 352-353. (terug)
109. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 52-53. (terug)
110. D. WILLERMAIN, "L'annulation et la suspension des décisions des organes des sociétés", in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 67 à 69, n° 7 et réf. cit.; Ph. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 954; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 268 à 270, n° 359 et 360. (terug)
111. On peut également rencontrer la situation inverse, lorsque des personnes dont le vote a été décisif ont voté pour la révocation sans en avoir le droit. (terug)
112. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 53. (terug)
113. Voy. O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 211 et s., n° 376 et s.; D. GOL et A. JANSEN, "Le contentieux en droit des sociétés", in Le Code des sociétés et des associations. Introduction à la réforme du droit des associés, Liège, CUP, Anthémis, 2018, p. 127 et s., n° 30 et s.; voy. aussi E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 357. (terug)
114. Pas., 2013, I, p. 2384. (terug)
115. Voy. notamment, sur cet arrêt très commenté, J.-M. GOLLIER, L'intérêt social, R.P.S., 2014, p. 46; D. WILLERMAIN, "L'intérêt social selon la Cour de cassation", R.D.C., 2014, p. 855; X. DIEUX, "L'intérêt social : pour une approche pragmatique", J.T., 2018, p. 597. (terug)
116. Cette précision a été introduite dans le Code par un amendement (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/008, p. 190). (terug)
117. Cass., 10 septembre 1971, Pas., 1972, I, p. 28; Cass., 10 juin 2004, Pas., 2004, p. 996, R.C.J.B., 1976, note P. VAN OMMESLAGHE. La Cour de cassation a repris cette formule dans une série d'arrêts postérieurs, par exemple Cass., 9 mars 2009, Pas., 2009, p. 689; J.T., 2009, p. 392; Cass., 22 novembre 2012, Pas., 2012, p. 2278; Cass., 30 octobre 2014, Pas., 2014, p. 2382. (terug)
118. S. STIJNS, "Abus, mais de quel(s) droit(s), Réflexion sur l'exécution de bonne foi des contrats et l'abus de droits contractuels", J.T., 1990, p. 40; P.-A. FORIERS, "Observations sur le thème de l'abus de droit en matière contractuelle", R.C.J.B., 1994, p. 199 à 202; S. STIJNS, D. VAN GERVEN et P. WÉRY, "Chronique de jurisprudence. Les obligations : les sources", J.T.T., 1996, p. 707, n° 45; B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 288-289, n° 414 à 426 et p. 262 à 268; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 764, n° 1115; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 256-257, n° 344; D. VAN GERVEN, "Nietigheid van besslissingen van organen", in Handboek Vennootschappen - Algemeen deel, Gent, Larcier, 2016, p. 679, n° 350. (terug)
119. D. WILLERMAIN, "L'annulation et la suspension des décisions des organes des sociétés", in Actualités en droit des sociétés, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 77 à 79, n° 12 et réf. cit.; O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 212-213, n° 379-380 et p. 214-215, n° 386-387. (terug)
120. "Le Code des sociétés ne comporte actuellement aucune disposition qui règle la nullité d'un vote, bien qu'il ne soit pas contesté qu'un vote constitue un acte juridique susceptible d'être annulé. La jurisprudence traite la nullité du vote par analogie avec les dispositions de l'article 64 C.Soc. Dans un souci de sécurité juridique, il est toutefois préférable de régler cette question dans la loi. Le premier alinéa précise qu'un vote peut être annulé pour les mêmes motifs que tout autre acte juridique, par exemple pour vice de consentement. La nullité d'un vote n'entraîne la nullité de la décision que s'il est satisfait au test d'influence défini à l'article 2:41, 1° CSA [devenu 2:42, 1° CSA]" (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 54). (terug)
121. G. de LEVAL et F. GEORGES, Droit judiciaire, Bruxelles, Larcier, 2014, t. I, p. 466, n° 610. (terug)
122. Ibid., p. 478, n° 632. (terug)
123. Ibid., p. 476 et s., n° 631 et s. (terug)
124. Ibid., p. 477, n° 636. (terug)
125. Voy. O. CAPRASSE et R. AYDOGDU, Les conflits entre actionnaires, Bruxelles, Larcier, 2010, p. 182 et s., n° 321 et s.; E. POTTIER et A. de SELYS LONGCHAMPS, "La censure judiciaire des décisions des organes et des procédures de résolution des conflits internes", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 373. (terug)
126. Pour reprendre une expression imagée de la Supreme Court of the United Kingdom dans son célèbre arrêt du 24 septembre 2019, une décision annulée est "a blank sheet of paper" (Miller v. The Prime Minister - Cherry and others v. Advocate General for Scotland, [2019], EWHC 2381 (QB) and [2019] CSIH 49). (terug)
127. Sur la délicate question de la remise des choses en leur pristin état, T. STARSSELETS, "Effets de la dissolution ex tunc", in La fin du contrat, Liège, CUP, 2001, p. 203 et s. (terug)
128. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 56. (terug)
129. Selon l'exposé des motifs, on vise notamment les décisions relatives à leur nomination, leur décharge ou leur rémunération (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 56). (terug)
130. H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, 1975, t. V, p. 461-462, n° 467. (terug)
131. Voy. B. TILLEMAN, L'administrateur de sociétés, Bruges, La Charte, 2005, p. 273 et s., n° 437 et s. et réf. cit.; Ph. STROOBANT, M. FYON et A.-P. ANDRÉ-DUMONT, "Nomination et cessation des fonctions de dirigeant de société", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 97-98, n° 81 et 82; W. EL KAMEL, "Le régime de la révocation des organes de gestion dans les sociétés anonymes", J.D.S.C., 2015, p. 89. (terug)
132. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 156. (terug)
133. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 226. (terug)
134. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. I, n° 845, p. 816, lequel souligne par ailleurs que nombre d'arrêts de la Cour de cassation ne font pas la distinction entre l'exécution en nature et la réparation en nature (sur cette délicate distinction, voy. P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 522 et s., n° 593 et s.). (terug)
135. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. I, p. 819-820, n° 546 et 547 et p. 825-826, n° 551. (terug)
136. Voy. Cass., 9 mars 1973, Pas., I, p. 640; Cass., 6 novembre 1987, Pas., 1988, I, p. 182 et note J.-M. NELISSEN-GRADE; P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 829-830, n° 985 et réf. cit.; voy. cependant F. GLANSDORFF et Ch. DALCQ, "Du pouvoir d'intervention du juge en cas de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée", in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 71 à 89. (terug)
137. P. KILESTE, P. HOLLANDER et C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente. 50 ans d'évolution de la loi du 27 juillet 1961, Limal, Anthémis, 2011, p. 165 et s., n° 304 et s.; M. WAGEMANS, "Concession de vente", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 80 et s., n° 157 et s. et réf. cit.; P. KILESTE, C. STAUDT, A. DE JOLLIERS et G.-G. UMUWEYI, "Examen de jurisprudence. La résiliation unilatérale de concessions de vente exclusives à durée indéterminée (2011 à 2018)", R.D.C., 2019, n° 137 et réf. cit. (terug)
138. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 225. (terug)
139. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 156. (terug)
140. J. CLESSE, "Le statut social du dirigeant d'entreprise", in Dirigeant d'entreprise : un statut complexe aux multiples visages, Fac. dr. Liège, C.D.V.A., Bruxelles, Bruylant, 2000, n° 5, p. 158; F. KEFER et A. JANSEN, "La participation des salariés aux organes de direction d'une société commerciale", in L'entreprise et ses salariés : quel partenariat ?, C.D.V.A., Bruxelles, Bruylant, 2009, n° 22, p. 164; F. KEFER, "Les salariés impliqués dans les organes de direction d'une société commerciale", J.T.T., 2009, n° 6, p. 434. (terug)
141. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 156 et 225. (terug)
142. Rapport fait au nom de la commission de droit commercial et économique par Olivier HENRY et Leen DIERICK, Projet de loi introduisant le Code des sociétés et des associations et portant des dispositions diverses, Ch. repr., sess. ord., 2017-2018, n° 54-3119/011, p. 96. (terug)
143. Lorsque le Ministre s'est exprimé ainsi, le 1er octobre 2018, le régime de responsabilité envisagé pour les administrateurs était différent de celui finalement adopté. Les régimes de responsabilité des travailleurs salariés d'une part et des administrateurs d'autre part se distinguaient de la manière la suivante : les travailleurs salariés ne répondent de manière illimitée que de leur dol, de leur faute lourde ou de leur faute légère habituelle; ils sont exonérés de leur responsabilité pour toute faute accidentelle, en d'autres termes, occasionnelle (art. 18 de la loi relative aux contrats de travail); l'avant-projet du Code prévoyait quant à lui une responsabilité des administrateurs pour toute faute de quelque nature que ce soit pour autant qu'elle passe le test du contrôle marginal, mais limitait cette responsabilité par des plafonds distincts selon le chiffre d'affaires et le bilan de la société, plafonds néanmoins inapplicables en cas "d'intention frauduleuse" (art. 2:52, § 2, al. 2 de l'avant-projet) (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 424). À lire l'exposé des motifs (Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 62 et 64), cette innovation relative à la responsabilité des membres des organes d'administration visait notamment à réduire la différence de traitement entre les administrateurs et les dirigeants salariés qui bénéficient de la protection de la loi relative aux contrats de travail. À la suite d'un amendement, approuvé juste avant l'adoption de la loi (Amendement n° 536, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2018-2019, n° 3119/019, p. 2 et 4), la limitation de la responsabilité des administrateurs a été radicalement réduite dans la mesure où elle ne s'applique pas "en cas de faute légère présentant (...) un caractère habituel plutôt qu'accidentel, de faute grave, d'intention frauduleuse ou à dessein de nuire" (art. 2:57, § 3 CSA). "Cet amendement vise à limiter le champ d'application du plafond de manière à ce que les administrateurs ne jouissent pas d'une limitation des responsabilités plus large que les travailleurs" (Amendement n° 536, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2018-2019, n° 3119/019, p. 3). Pour les paroles prononcées par le ministre de la Justice lors de l'examen final du projet de la loi en séance plénière de la Chambre, voir M. ROELANTS, "L'administration dans la nouvelle SA", Bilan,2019, n° 803, p. 5-6. (terug)
144. Rapport fait au nom de la commission de droit commercial et économique par Olivier HENRY et Leen DIERICK, Projet de loi introduisant le Code des sociétés et des associations et portant des dispositions diverses, Ch. repr., sess. ord., 2017-2018, n° 54-3119/011, p. 96. (terug)
145. Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, p. 1172, J.T.T., 2013/23, p. 373 à 381, n° 1167; N. BEAUFILS, "Cumul mandat social-contrat de travail", J.T.T., 1990, p. 245; X. VLIEGHE, "Le lien de subordination entre une société et ses actionnaires ou mandataires", Orientations, 1991, p. 111; J. CLESSE, "Le statut social du dirigeant d'entreprise", in Dirigeant d'entreprise : un statut complexe aux multiples visages, Fac. dr. Liège, C.D.V.A., Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 158 à 162; F. KEFER, "Les salariés impliqués dans les organes de direction d'une société commerciale", J.T., 2009, p. 434; L. DEAR, "Le statut social du dirigeant d'entreprise", J.T.T., 2013, p. 375. (terug)
146. Le critère légal essentiel de la subordination est le travail "sous l'autorité" d'un employeur (art. 2 et 3 de la loi relative aux contrats de travail). La loi-programme (I) du 27 décembre 2006 (art. 328 et s.) a précisé les critères de distinction entre travail salarié et indépendant en donnant force légale à des principes élaborés par la jurisprudence (voy., de manière générale, sur le lien de subordination, V. VANNES, Le contrat de travail : aspects théoriques et pratiques, Bruxelles, Bruylant, 4e éd., 2012, p. 106 et s., n° 113 et s., et plus particulièrement p. 137 et s., n° 157 et s.). (terug)
147. Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, I, p. 1172; Cass., 30 mai 1988, Pas., 1988, I, p. 1169, J.T.T., 1989, p. 126; Cass., 14 janvier 2002, Pas., 2002, p. 133, J.T.T., 2002, p. 107; pour des illustrations de cas où l'existence d'un lien de subordination a été reconnue ou rejetée, voy. F. KEFER, "Les salariés impliqués dans les organes de direction d'une société commerciale", J.T.T., 2009, p. 439; X. DIEUX, Ph. LAMBRECHTS et O. CAPRASSE (coord.), "Examen de jurisprudence (2010-2013). Les sociétés commerciales", R.C.J.B., p. 123 à 125, n° 31. (terug)
148. P. CRAHAY, "Départ de l'entreprise de ses cadres et dirigeants : conditions légales et conventionnelles", J.T.T., 2015, p. 13, n° 39 et réf. cit. (terug)
149. Le CSA ne prévoit pas de disposition équivalente pour l'administrateur unique de SA mais par le fait même qu'il est le seul administrateur, l'administrateur unique dispose de pouvoirs étendus. (terug)
150. V. SIMONART, "Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit des sociétés", in Questions d'actualité de droit économique, Bruxelles, Bruylant, Fac. dr. ULB, Bruylant, 1994, p. 212. (terug)
151. Ibid., p. 213. (terug)
152. Ibid., p. 227 et 228. (terug)
153. Voy. H. CULOT et D. VAN GERVEN, "Chronique Droit des sociétés - Kroniek vennootschapsrecht, 2018-2019", R.P.S.-T.R.V., 2019, p. 651, n° 71 et réf. cit. (terug)
154. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. II, p. 383, n° 657. (terug)
155. Voy., sur cette question, C. DELFORGE, "L'unilatéralisme et la fin du contrat. Droit de rétractation, résiliation et résolution unilatérales : quand le pouvoir d'un seul anéantit ce que la volonté commune a édifié", in La fin du contrat, Liège, CUP, 2001, p. 118, n° 95 et réf. cit.; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. II, p. 986, n° 658. (terug)
156. Th. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, Bruylant, 1984, p. 140; J. VAN RYN et J. HEENEN, Principes de droit commercial, Bruxelles, Bruylant, 1988, 2e éd., p. 130, n° 174; C. DELFORGE, "L'unilatéralisme et la fin du contrat. Droit de rétractation, résiliation et résolution unilatérales : quand le pouvoir d'un seul anéantit ce que la volonté commune a édifié", in La fin du contrat, Liège, CUP, 2001, p. 123 à 128, n° 106 à 118 et réf. cit.; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, t. II, p. 983 à 987, n° 657 et 658; voy. aussi, en matière de résiliation des concessions de vente qui ne sont pas soumises au Code de droit économique (livre VI, titre 3), P. KILESTE, P. HOLLANDER et C. STAUDT, Résiliation des concessions de vente. 50 ans d'évolution de la loi du 27 juillet 1961, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2011, p. 160 et 161, n° 297; en matière de contrats de franchise, P. KILESTE et C. STAUDT, Contrat de franchise, Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 185, n° 372. (terug)
157. Cass., 4 septembre 1980, Pas., 1981, p. 7, J.T., 1981, p. 99, R.C.J.B., 1981, p. 523, note X. DIEUX. (terug)
158. X. DIEUX, "Observations sur l'article 1794 du Code civil et sur son champ d'application", note sous Cass., 6 septembre 1980, R.C.J.B., 1981, p. 534 et s.; C. DELFORGE, "L'unilatéralisme et la fin du contrat. Droit de rétractation, résiliation et résolution unilatérales : quand le pouvoir d'un seul anéantit ce que la volonté commune a édifié", in La fin du contrat, Liège, CUP, 2001, p. 130; M. CLAVIE et I. DURANT, "Des zones d'ombre déjà anciennes aux interrogations nouvelles ou quelques questions relatives à l'article 1794 du Code civil", in Contrat d'entreprise et droit de la Construction, CUP, 2003, p. 202; A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 621-622, n° 733. (terug)
159. A. CRUQUENAIRE, C. DELFORGE, I. DURANT et P. WÉRY, Précis des contrats spéciaux, Waterloo, Wolters Kluwer, 2015, p. 622 à 625, n° 734 à 739 et s. et réf. cit. (terug)
160. Cass., 22 janvier 1981, Pas., 1981, p. 543; R.C.J.B., 1981, p. 495, obs. S.-J. NUDELHOLE; F. KEFER, "Les salariés impliqués dans les organes de direction d'une société commerciale", J.T.T., 2009, p. 434; J.-F. NEVEN, L. DEAR et S. GILSON, "Le statut social du dirigeant d'entreprise", in Le statut du dirigeant d'entreprise, Bruxelles, Larcier, 2009, p. 413; E. LEROUX, "Delegatie en taakverdeling in de NV", Gent, Larcier, 2016, p. 11. (terug)
161. Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, I, p. 1172; Cass., 30 mai 1988, Pas., 1988, p. 1169, J.T.T., 1989, p. 126; voy. aussi F. KEFER, "Les salariés impliqués dans les organes de direction d'une société commerciale", J.T.T., 2009, p. 435 et réf. cit.; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, Ph. LAMBRECHT et Ph. MALHERBE, Droit des sociétés - Précis, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 600-601, n° 945 et réf. cit.; V. VANNES, Le contrat de travail : aspects théoriques et pratiques, Bruxelles, Bruylant, 4e éd., 2012, p. 74 et 76, n° 70 à 76; L. DEAR, "Le statut social du dirigeant d'entreprise", J.T.T., 2013, p. 375 et 376 et jur. cit.; Y. DE CORDT et autres, "Société anonyme", R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 306-307, n° 394. (terug)
162. Pour un examen d'ensemble des règles de droit transitoire, voy. J.-M. NELISSEN-GRADE, "Droit transitoire", R.D.C., 2018/10, p. 1236 et s.; V. SIMONART, "Code des sociétés et des associations - Droit transitoire", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 519 et s.; S. MAQUET, "Les dispositions transitoires ou l'importance de l'éphémère", in La société à responsabilité limitée, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 111 et s. (terug)
163. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 349 à 351. (terug)
164. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 350. (terug)
165. Amendement n° 293, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2018-2019, n° 3119/008, p. 152. (terug)
166. Dans le silence de la loi, en faveur d'une solution similaire pour le gérant statutaire d'une SPRL, V. SIMONART, "Code des sociétés et des associations - Droit transitoire", in Le nouveau droit des sociétés et des associations. Le CSA sous la loupe, Limal, Anthémis, 2019, p. 533-534. (terug)
167. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 351-352. (terug)
168. Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 351-352; H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, t. I, 1962, n° 231, C et D; G. CLOSSET-MARCHAL, L'application dans le temps des lois de droit judicaire civil, Bruxelles, Bruylant, 1983, p. 20-21; P. DELNOY, Eléments de méthodologie juridique, Bruxelles, Larcier, 2e éd., 2006, p. 311; C. MARR, "L'application dans le temps des dispositions impératives : les contrats sont-ils soumis aux dispositions impératives entrées en vigueur postérieurement à leur conclusion ?", J.L.M.B., 2009/6, p. 251; J.-M. NELISSEN GRADE, "Le droit transitoire", R.D.C., 2018, p. 1241 et réf. cit.; Cass., 28 février 2003, C.00.0603.N; Cass., 18 mars 2011, Pas., 2011, n° 212; Cass., 12 mars 2012, C.D.S. (sommaire), 2012, p. 392; S.10.0154.N; Cass., 16 septembre 2013, Pas., 2013, n° 449; Cass., 27 septembre 2018, RG n° 16.0346F. (terug)
169. Rapport fait au nom de la commission de droit commercial et économique par Olivier HENRY et Leen DIERICK, Projet de loi introduisant le Code des sociétés et des associations et portant des dispositions diverses, Ch. repr., sess. ord., 2017-2018, n° 54-3119/011, p. 181; voy., sur la réfection d'un acte entaché de nullité absolue, P. WÉRY, Droit des obligations, Bruxelles, Larcier, 2010, t. I, p. 299, n° 328, point B. (terug)


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